山东省东营市垦利区人民法院

民事判决书

（2021）鲁0505民初999号

  原告：东营市某某商贸有限公司

  法定代表人：某某，总经理。

  委托诉讼代理人：刘某，东营市某某商贸有限公司职工。

  委托诉讼代理人：崔某某，东营市某某商贸有限公司职工。

  被告：某某有限公司

  法定代表人：王某，执行董事。

  原告东营市某某商贸有限公司（以下简称某某公司）与被告某某有限公司（以下简称某某）广告合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司委托诉讼代理人刘某、崔某某，被告某某的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  某某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告直播坑位费48000元；2、判令被告赔偿原告损失10000元；3、判令被告承担本案诉讼、保全费、律师代理费等费用。事实和理由：原、被告于2021年3月23日签订了《直播商家合作协议》，合同第一条第1款、第5款、第6款约定，原告在合同签订后一个工作日内支付坑位服务费48000元。合同签订后原告在3月24日给乙方私户孙某(开户行：招商银行，账号：xxx)打入了全部坑位服务费(人民币4.8万元)。合同签订生效后，原告一直担心直播时间短，成交笔数少会给原告产生不了较好的经济效益，被告方联系人许某某在微信聊天中承诺直播手在直播过程中一定会展示产品的优点，口播讲解直播时长至少10分钟，商品链接全场在，优惠券全场生效等。但是在3月28日的直播中，由于联系的直播商家过多，给原告方直播的时间大大减少，解释产品的时间大大缩水，现场实际直播仅仅5分钟，时间缩水了一半。另一方面在直播中把原告的直播时间段安排在现场的后段，也大大的影响了原告的成交笔数，直播后直到现在总共成交9笔，营业额仅1098.9元。直播完成后，原告方崔某某要求全额退款，被告方许某某一开始承诺全额退款，但事后一直在说沟通、协调解决方案等搪塞原告，时至起诉日，被告至今未退还坑位服务费。综上所述，由于被告的不诚信的商业经营活动，给原告造成了非常大的影响和经济损失，特向法院提起诉讼，恳请依法审理。

  某某有限公司辩称，某某全面履行了与某某公司签订的《直播商家合作协议》，并不构成违约，无须承担返还坑位费及损失的法律责任。一、2021年3月23日，某某与某某公司签订《直播商家合作协议》，根据该协议，某某为某某公司服务内容为：某某公司为某某组织的快手平台达人“刘某某”（快手号xxxx）混播一场。直播合作时间为2021年3月28日。合同签订后，某某与快手达人“刘某某”（2475W粉丝）的团队进行对接，并为某某公司的产品预订了坑位，定于2021年3月28日，由快手达人“刘某某”对某某公司的产品进行直播。同时，某某和直播团队还准备了现场直播的提示词，快手达人“刘某某”也提前对某某的直播产品进行熟悉学习。2021年3月28日下午6点28分至下午6点33分的5分多钟时间里，某某依约安排快手达人“刘某某”为某某公司的产品进行了网络直播，全面履行了双方的《直播商家合作协议》中约定的义务。二、某某及其工作人员从未向某某公司承诺过直播时长至少10分钟，也从未承诺过全额退款。某某公司事先理解快手直播平台的直播并不能保证其保底销量，应当自担风险。2021年3月28日下午6点28分至下午6点33分的5分多钟的时间里，快手平台达人“刘某某”对某某的产品进行混场直播。某某与直播达人团队仅系合作关系，每个商家的直播时间和时长系由直播达人及其团队根据当天的直播商品数量和直播内容所进行的主动安排，并非由某某所能控制，所以某某不会向任何商家客户做出直播时长的承诺，也并未在合同中做出时长的承诺。另外，某某也未做出过全额退款的承诺。在签订合同前，某某公司向某某反复确认“刘某某”的直播团队能否保证其销量，某某均向其明示因刘某某属于顶级流量达人，无法保量。如果某某公司希望保量的话，建议“换方案安排中腰部的达人区带，尽量能保量的”某某深思熟虑后决定“再尝试一场吧”。某某是此案理解快手平台达人直播不能保证其销量的风险，应当自担风险。三、双方签订的合同具有商业广告性质和网络直播销售性质。直播平台的商业广告是为推销产品服务，以付费方式通过直播媒体向消费者或粉丝传播产品服务信息的手段。直播虽然没有达到预期销量，但是亦产生了广告的效果和宣传的效果，对某某公司的名称、商标及产品品牌的知名度和美誉度有了一定程度的提升，这就是广告的作用和使命，某某公司不应奢求通过一次直播就产生立竿见影的销售效果。

  本院经审理认定事实如下：

  2021年3月23日，某某公司（甲方）与某某（乙方）签订《直播商家合作协议》，约定甲方参与乙方组织的快手平台达人“刘某某”混播一场，直播合作时间为2021年3月28号。产品为某益生菌冻干粉，乙方向甲方收取直播间坑位费4.8万元（不含税）以及收取本场直播商品销售额的佣金比例为25%，其中达人方佣金比例为20%，乙方收取服务费为佣金比例5%。如涉及导致活动一个月内未如期进行，双方可进行协商或乙方退还甲方合作费用。乙方同意甲方使用艺人的肖像在直播产品头图中，仅限直播当天使用。乙方同意甲方使用“主播推荐”字样在直播产品中体现，使用授权为1个月。乙方应将按照本合同的约定制作直播并进行发布。除本协议另有约定外，任何一方违反本协议约定导致协议目的不能实现的，守约方有权解除协议，并按照实际产生的经济损失要求违约方赔偿。任何一方在合作期间不得单方解除合作，如若单方解除合作视为违约。违约金额20%支付给另一方。

  2021年3月24日，某某公司依约向某某转账付款48000元。

  2021年3月28日，“刘某某”主播在快手平台直播一场，其中包括某某公司的产品，直播时常5分多钟。

  原告提交的“3月28，刘某某快手直播”微信群聊天截图，许某某陈述“反正就能展示产品优点的行为都可以，口播讲解直播时常10分钟左右，商品链接全场在，优惠券全场生效”。崔某某陈述“怎么回事啊亲”“早播跟晚播肯定不一样啊”，许某某陈述“直播间大概7点左右结束，延后了，今天品太多了”“一直在催上我们的品，一直在排”，崔某某陈述“解释的太短了”“只能退钱了”，许某某陈述“在跟达人那边沟通，针对这个情况出个解决方案”“有结果发群里”，崔某某陈述“解决方案还没有出么”、“明天给不了我这边就起诉她了”、“虽然他不保量，但是咱们是看他之前数据报名的”，许某某陈述“了解，我明天再沟通下，那边也在想方案的”。

  原告提交的聊天记录一份，3月22日至3月23日，崔某某陈述“一点量都不报么”、“之前合作了很多，坑位费都赚不出来”、“咱们定个量，达不到就再补播一场，这样可以么”、“害怕两场加起来照样不行”，许某某陈述“只能说我们看他们历届数据分析一下，目前最合适的是“刘某某”，但是目前他的坑位价格在浮动，下午发给我的消息是涨价了，然后这个事她目前发给我的，等明天确定一下”、“你说的那个模式的话估计不行”，许某某陈述“你计划的量要多少”，崔某某陈述“5W的话1600笔能保本”，许某某陈诉“保两到三千的量？”、崔某某陈述“包1500也行啊，最起码不会亏的太多”，许某某陈述“好嘞，我去落实一下”，崔某某陈述“益生菌有沟通的空间吗”，许某某陈述“安排顶流的话应该没有太大空间了，要么换方案，安排中腰部的达人去带，尽量能保量 ”、“腰部的达人我已经安排到明天对接好，具体看明天怎么说”，崔某某陈述“头部主播最匹配的是哪个啊”“再尝试一场吧”，许某某陈述“刘某某，粉丝年轻化一点”，崔某某陈述“要不试一场吧”，许某某陈述“好的，我来落实一下”。

  被告提交的聊天记录截图，崔某某陈述“直播时间是多久啊”，许某某陈述“反正就能展示产品优点的行为都可以，口播讲解直播时常10分钟左右，商品链接全场在，优惠券全场生效”。

  本院认为，某某公司与某某签订的《直播商家合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。

  本案争议焦点为某某是否存在违约行为？

  关于争议焦点问题。某某公司主张某某违约行为有直播时长短、直播将其公司产品安排在了直播后半段、直播带货销售不理想。本院认为，关于直播时长问题，双方在《直播商家合作协议》中并未对直播时长作出明确约定，某某公司主张某某承诺直播时长10分钟左右，但根据双方的聊天记录，某某在3月24日时曾表示“口播讲解直播时长10分钟左右”，某某做出该表示时是在3月24日，而双方签订《直播商家合作协议》时间是3月23日，该表示是在合同签订后做出，且双方并未明确表示要将直播时长作为合同补充条款，故该表示对双方不具有强制性约束力，某某公司以直播时长短主张某某构成违约，证据不足，不予认定。关于直播将其公司产品安排在直播后半段、直播带货销量问题。双方在《直播商家合作协议》中并未对具体在哪个时段直播某某公司产品以及产品销量要达到多少做出过约定，且双方在聊天沟通时，某某也已经明确的表示了不做保量（许某某陈述“安排顶流的话应该没有太大空间了，要么换方案，安排中腰部的达人去带，尽量能保量”），某某公司对不保量的事实也知情且同意（崔某某陈述“要不试一场吧”及“虽然他不保量，但是咱们是看他之前数据报名的”），故某某公司主张某某违约，证据不足，不予认定。另外，且直播销售系商业行为，本身就存在商业风险，直播未能达到某某公司的预期效果，在某某不存在违约的情况下，该风险应由某某公司自担。

  综上，因某某公司无证据证明某某存在违约行为，故其要求某某返还坑位费48000元并赔偿损失10000元，无事实和法律依据，不予支持。

  综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

  驳回原告东营市某某商贸有限公司的诉讼请求。

  案件受理费3260元，减半收取计1630元，保全申请费720元，由原告东营市某某商贸有限公司负担。

  如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院