试论行政合同案件司法审查原则及现状
试论行政合同案件司法审查原则及现状
审判监督庭 魏新娟
【摘 要 】 行政合同区别于一般的行政行为 ,它兼具行政与合同的双重特点 ,故对行政合同案件进行审理时 ,应对其合法性、合理性、违约性相结合 ,进行多层次的司法审查 ,以符合依法行政的需要 ,切合现代行政审判的发展要求 ,并最大程度地彰显行政民主精神。
【关键词 】 行政合同 行政审判 司法审查
【正文】在行政合同案件的司法审查中,既不能单纯适用私法合同审查规则,也不能完全适用行政审判规则,因而,需要有特现代行政管理的发展 ,导致行政实践中大量行政合同的法行政。行政诉讼的一切活动都是以合法性为核心而进行存在 ,与此同时 ,行政合同诉讼也开始涌现。行政合同作为的 ,它犹如一根主线贯穿行政审判的始终。 公法与私法彼此渗透的一个例证 ,兼具行政与合同的双重特点，合法性审查是基于行政权与审判权合理分工的考虑。司法审查确立合法性审查原则 ,原则上排除合理性审查别的审判规则加以应对 ,笔者认为 ,行政合同案件在坚持合法性审查的基础上 ,也应遵循合理性原则 ,同时以违约性审查为补充。
一、合法性审查
行政合同属于具体行政行为的一种 ,《中华人民共和国行政诉讼法》第 5条规定 ,人民法院审理行政案件 ,对具体行政行为是否合法进行审查 ,至于行政机关在法律法规规定的范围内作出的具体行政行为是否适当 ,原则上应由复议机关处理 ,人民法院不能代替行政机关作出决定 ,据此 ,我国在行政审判中采用的是合法性审查原则 ,基本排除了合理性审查。合法性原则的确立 ,是行政法制的要求 ,它合理界定了审判权与行政权的关系 ,也是我国现行行政民主发展状况的体现。对行政行为的合法性审查 ,是贯彻依法行政的要求。在现代民主法治国家权力分立体制下 ,为达到保障人权与增进公共福祉之目的 ,要求一切国家作用均应具有合法性 ,此种合法性原则就行政领域而言 ,即所谓依法行政原则 , ①该原则要求行机关的一切行政行为都必须合法 ,否则不能产生法律效果 ,也只有合法的行政行为 ,才能真正代表公共利益。在国家的权力分工体系中 ,作为审判机关的人民法院 ,以合法性原则为基石 ,对行政权坚持维护与监督并举 ,支持与制约并重 ,监督行政权的行使 ,纠正行政权的滥用 ,促进依法行政原则的原因是行政权与审判权的合理分工。行政审判的目的是监督行政权的合法行使 ,但不宜过多干涉行政权的行使 ,以免影响行政效率。行政权和审判权是性质不同的两种职权 ,不能互相混淆和代替 ,为维护公共利益 ,客观上要求行政机关在法定范围内有不受司法审查权任意干涉的自由裁量权。 ② 行政合同作为主体以实现某种行政管理目的而与相对人订立的协议 ,也必须遵循合法性要求 ,民事主体之间签订私法合同 ,享有很大的自由和自主权 ,但这种意思自治不完全适用于行政合同 ,行政合同的签订有着较为严格的法律约束 ,行政合同订立、履行、变更和解除都必须合法 ,合同的内容不得违反法律的禁止性规定。由此可见 ,合法性审查 ,是对包括行政合同在内的一切行政行为审查的核心问题 ,行政合同的合法性审查在于监督行政机关通过合意方式扩大法定的权力空间 ,导致行政权力的滥用。
二、合理性审查
合理性原则是指行政行为的内容要客观公正、适当、符合合理性。一般认为行政合理性原则是基于行政自由裁量权产生的。随着现代行政时代的到来 ,行政的任务不再是被动地执行法令 ,更多是主动地提供服务 ,而立法者也不可能对任何行政任务都能预见并加以规范 ,与此同时 ,单方的强调命令服从传统高权行政方式已不适应现代行政的需要 ,作为对授益行政活动的多样化和扩大化这一事实的回应。 ③行政合同方式应运而生 ,其具有强调合意、注重平等、遵循诚信等特点 ,在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足 ,提高了行政效能，显示了极大的灵活性和优越性 ,已得到广泛应用。行政合同主要适用于行政自由裁量领域可以说裁量领域的存在为契约自由的移植提供了土壤 ,而契约自由理念又为自由裁量领域的存在提供了依据。④行政主体缔结行政合同的过程 ,也就是其行使自由裁量权的过程 ,行政合同的内容 ,也就是裁量的内容。然而 ,我国行政诉讼合法性的单一审查是建立在传统高权行政模式基础之上的 ,在行政日趋多样化的今天 ,这种排除合理性审查的做法在行政合同纠纷中的局限日益凸显。 单一的合法性审查原则 ,不适应行政合同这一灵活行政方式的需要。行政合同是随着行政职能的扩大 ,为了弥补传统行政手段的不足而发展起来的一种新的行政活动方式 ,若严格适用形式法治主义的要求 ,必然会窒息其生机和活力。单一合法性审查原则缩小了行政合同案件的审查范围。就行政合同而言,一方面,作为一种行政活动方式,要遵循依法行政原则,符合行政行为合法的件(当然与单方的“禁止不当连结”原则是维护契约理、公平,保护相对人合法权益,弥补相对人在合同中劣势地位的有效手段。
三、违约性审查
合同行为是当事人各方经过协商一致以明确相互间的权利、义务所达成的协议,在享有权利的同时,也要受义务的约束,违约需承担责任。行政合同也不例外。其拘束力具体表现在两个方面:其一,对相对方的拘束力。对于生效的行政行为,相对方必须遵守,服从和执行;其二,对行政机关的拘束力。要求行政主体守信践诺,合同一经成立和生效,就必须履行合同义务而不得无故毁约;行政主体违约必须承担责任,任何特权、优势地位以及部门利益或地方利益都不应成为免责事由,即使基于情势变更和公共利益的需要单方面变更、解除合同,也应事先与相对人协商并给予公平的损失补偿。行政合同与一般的行政行为不同,它可以实现法定下的约定,即行政机关具有较大裁量权,可在法律规定的范围内(包括法律原则和精神,或者与法律不相抵触的情况下) ,与行政行为相比 ,对它的要求要松得多宽),才能产生应有的法律效力 ;另一方面 ,行政合同的内容是行政机关与相对人双方合意的结果 ,它不仅反映了行政主体的意志 ,也是对人意志的体现 ,但由于行政合同中双方的地位不对等 ,为防止公权力主体利用优势地位订立“霸王合同 ”,行政合同的内容的合理性自然成为理论和实践中关注的重点问题 ,它甚至成为决定合同是否有效的要件之一。如果在行政合同纠纷的司法审查中 ,仍只坚持合法性审查 ,而忽视合理性审查 ,将明显缩小司法审查的范围 ,不利于行政合同中相对方权利的保障。 单一的合法性审查原则 ,不利于监督行政自由裁量权的行使。行政合同中 ,行政主体在行政合同的变更解除上享有行政优益权。这种行政优益权是自由裁量权的集中体现 ,也表明了行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。为防止行政主体滥用优益权 ,侵犯相对人的合法权益 ,必须以合理性来加以制约 ,只有通过法律合理的限制 ,才能保证自由裁量权的正确行使。合理性原则在行政合同案件中的具体适用时 ,应引入 “不当连结禁止原则 ”。行政合同的“禁止不当连结 ”原则是指行政机关行使公权力 ,从事行政活动不得将不具事理上关联的事项与其所欲采取的措施或决定相互结合 ,尤其是行政机关对人民施以一定的义务或负担 ,或造成人民其他的不利 ,其采取的手段与所欲求的目的之间 ,必须存在有合理的联结关系。⑤它要求行政合同的内容遵循合理性原则 ,倡导行政合同中行政主体与相对人的权利义务要符合实质正当性原则和实质联系原则。它旨在使行政合同之订立目的符合比例原则，且应有实质上之关联 ,以免行政主体凭其优势地位 ,使人民负担不相当、不公正之对待给付义务。因此，民协商 ,与民合作 ,与民合意。⑥行政合同是一种积极行为 ,能更好地发挥相对方的积极性、创造性 ,能将公共目的、公共利益在与相对人互相沟通的基础上形成的和谐融洽的气氛中实现。有效弥补行政命令等刚性行政管理形式的不足 ,行政合同是在法律的空间中 ,在双方合意的基础上形成的 ,体现了自由意志性、民主性、平等性的特点。所以 ,人民法院在对行政合同进行合法性和合理性审查的同时 ,还应对双方行为是否违约进行审查 ,若违约则必须承担违约责任 ,以最大程序地彰显契约的自由、平等诚实信用、义务责任等特质。违约性审查原则的具体适用应结合违约的形态及违约责任来确定。违约性审查的目的是合理界定各方责任 ,违约性审查要全面 ,不仅是指违反约定义务 ,还包括违反依据诚实信用原则所产生的附随义务 ,违约的补救方式 ,可以准用《合同法》的相关规定。
二、行政合同纠纷案件司法审查存在问题
第二，缺乏相应的实体规则，审查依据难确定。西方国家在经过短期的争论后，纷纷认识到行政合同的重要性，主张通过细化行政合同的实体规则来规范其具体适用。诚如德国学者毛雷尔先生所认为的，“现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性问题，而是行政合同理论的细化，特别是明确行政合同的合法要件、法律形式和违法后果，说明这些问题是行政合同在实践中得到有效适用的前提。” 为此，西方国家纷纷通过立法来规范行政合同行为，如德国的《联邦行政程序法》通过专章来规定行政合同。西班牙、意大利及我国台湾地区也通过了有关行政合同的法律。在法国，经过多年的实践积累，也形成了一套比较成熟的行政合同基本规则。与西方国家相比，我国明显存在一些不足，尚缺乏相应的行政合同的实体规则，导致人民法院审理此类案件时缺乏有效的实体法根据。
第三，现行行政诉讼制度中的司法审查原则不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。司法审查的原则是指人民法院在审理案件过程中所应遵循的基本准则。司法审查原则对处理好案件具有普遍的指导意义。行政诉讼法确立了我国行政诉讼的司法审查原则是合法性原则。“可以说，行政诉讼的一切活动都是依此为核心进行的，它犹如一根主线贯穿行政审判的始末。” 行政合同作为行政主体的新型行政活动方式，也必须遵循依法行政这一基本原则。人民法院在审理行政合同案件时，当然应对行政合同的合法性进行审查。法院应审查行政主体是否有权以合同方式活动、缔结行政合同的程序是否合法、合同的内容是否违反法律的禁止性规定、是否符合公益目的，等等。但是若将现行行政诉讼法确立的合法性审查原则作为审理行政合同案件的唯一审查原则，则缩小了行政合同纠纷案件的司法审查范围，不利于行政合同纠纷的正确解决。
因为，在行政合同中，由于双方地位不对等，为防止公权力主体利用优势地位签订“霸王合同”，行政合同内容的合理性问题显得尤其重要，甚至成为决定合同是否有效的要件之一。“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。” 因此，单一的合法性审查原则，不符合行政合同的契约精神。行政合同的本质是契约，是一种双方法律行为，它可以实现法定下的约定，即行政机关可以在法律规定的范围内(包括法律原则和精神或者在不予法律相抵触的情况下)与民协商、与民合作、与民合意。行政主体可以通过行政合同将抽象的权利义务具体化，可变的权利义务固定化，不确定的权利义务明确化。法谚云：当事人的约定即是当事人的法律。合同双方都必须履行约定义务，违约需承担责任，这是契约义务与责任理念的基本要求。单一的合法性审查原则，明显不能体体现行政合同的这种契约精神。
第四，行政诉讼法的举证责任规则不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。行政诉讼中举证责任是指行政诉讼一方当事人在举证不能时应承担的由法律所预先设定的败诉后果的一种法律责任。我国在行政诉讼中确立的是被告承担主要举证责任，原告承担辅助举证责任的举证责任制度。这一规定也与我国行政诉讼法所规定的合法性司法审查原则一致，从而使得我国行政诉讼中无论是人民法院的司法审查重点还是被告的证明对象都是围绕被诉具体行政行为的合法性来进行，而不关注行政相对人的行为。但是，行政合同不同于单方具体行政行为，行政合同中的权利义务既可能有法定权利义务，也可能有约定的权利义务。行政合同除具有行政方面的特性外，还与一般民事合同有许多相通之处，如合同一经订立，双方当事人均同等地受合同条款的约束;行政合同条款内容均要由当事人协商达成一致，原则上不能由一方将自己的意志强加给另一方当事人，等等。这就决定了在行政合同纠纷案件的司法审查中，人民法院不仅要对行政主体的行为进行审查，而且要对合同另一方当事人的行为进行审查。行政诉讼法所规定的由被告举证的举证责任制度明显不能简单适用。
第五，现行行政诉讼制度中的司法判决类型不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷所作出的最终的权威处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。正确的司法判决有利于合理解决纠纷、满足当事人的合法诉求。我国现行行政诉法及有关司法解释针对单方具体行政行为的合法与违法，主要规定了维持判决、驳回诉讼请求判决、撤销判决、确认判决、履行判决及变更判决等六种判决。这六种判决在适用于解决行政合同纠纷时，会产生明显的不适应性问题。如，现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。
三、解决问题的对策与建议
如何处理日益增多的行政合同案件，很多专家学者都提出了解决意见，不同学者的意见存在很大差异。我们认为，解决问题应从整体纠纷解决机制的宏观角度和具体法律问题的微观层面两个层次进行分析。从宏观层面而言，“纠纷法律关系的性质决定了法院应适用何种诉讼程序。而诉讼公正和诉讼效益是诉讼程序制度构建时应全面考虑的价值目标，最理想的程序制度应最大限度地实现二者价值比例及价值整合。因此，我们应在充分考虑诉讼机制的特征、诉讼价值功能、司法权性质的基础上，适当借鉴域外的经验，确立我国处理行政合同纠纷案件的基本对策。
(一)加强理论研究与经验交流，提高审判法官的理论素养与实践经验。
理论是实践的先导，理论对实践具有指导作用。“理论正像地图一样，是基本的指南，我们需要一幅地图来指导自己在法律的领地上穿行。” 理论研究不仅有利于我们认识和掌握相应的法律条款，而且还有利于制度的设计和完善。随着行政合同重要性的日益显现，我们应加强对此类问题的理论研究力度，组织力量进行专门系统研究，为寻找科学合理的解决方法进行充分理论论证。此外，审判实务部门之间还应积极进行经验交流，总结有关经验，统一思想认识。因为行政合同问题是一个涉及到公法与私法的复杂问题，这决定了企图通过简单具体的法律规定去解决问题的想法并不切合实际，“在公私法互相渗透的今天，企图以某种单一的标准去对争议性质予以评判将不免有失偏颇。” 在此情况下，审判法官们的实践经验显得尤为重要，唯有加强交流与经验积累方能有助于解决问题。
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