指导性案例制度的思考

指导性案例制度的思考 平原法院 杨沓澎 2010年11月26日，最高级人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着我国审判案例指导制度的建立。2011年12月2日，最高院发布第一批四个指导性案例，我国审判案例指导制度正式实施。时至今日，该项制度的落实不尽人意，笔者试从思量的角度对该制度进行探究，以期鼓起法律人的信心及自觉。 思考一，案例指导制度的目的和作用 《规定》指出，设定该制度的目的是为了总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。具体的说，它的建立，有以下作用。首先，它符合了法律渊源日渐成熟的国际趋势，英美法体系是判例法，法官面对待决案件，先运用归纳推理的方法，花大功夫先去理解已决判例的原则或规则，抽取出裁判规则后，再运用类比推理的方法去分析、总结待决案件与之的相似性或不同点，找到了相似性，再论述待决案件遵循已决判例的合理性，最终得出待决案件的结论。如果找到不同处，则排除先例，但须说明理由。而大陆成文法系，也将类似于“遵循先例”的类推制度引入法的渊源中，更多的适用于私法领域，这以上二大法系对先决案例的遵从，都为我国案例指导制度的实行提供了方法论及可行性的理论实践基础。第二，它有利于约束法官的自由裁量权，可以进一步遏制司法或法官的徇私枉法行为。指导性案例是在遵守成文法的原则下，针对某一具体司法事件的事实而作出的具体法律解释，其作用相当于一种事后形成的司法解释，也有人称它为一种准司法解释。因此，它通过典型案例的示范作用，在一定范围内可以做到规范司法权的行使，将法官的自由裁量权控制在一定“度”的范围，防止其权力滥用。制定法的不足决定了法官在审判中运用自由裁量权对法律未作明文规定的事宜进行认定和裁判的需要，由于自由裁量权的行使是个人主观能动性的发挥，它的运用需要法官具备高素质的法律认知和运用能力，个体的差异决定了自由裁量权行使中造成裁判的不一致，故对自由裁量权进行限制是十分必要的。我国现行法律规范给法官自由裁量留有较大的空间，法官的个人素质差异导致“同案不同判”现象。案例指导制度能有效地规制自由裁量权的行使，防止其滥用。第三，有利于追求司法公正的需要。体现了法律可预期的要求，体现了同等原则同等对待的原则。该制度通过发挥先例的指导作用，使法官在审理具体案件过程中针对相同的或大体相同的情况，得出相同的或大体相同的结论，克服法官或不同法院出现“同样的案情不同判决”的情况。同样的情况同样的对待，能增强人们对司法的信心，自觉树立对法律的信仰，这也可使人们对违反某项法律规则而产生何种结果产生合理预期。由于裁判结果的相同或大体一致性使人们能够对司法公平与正义产生合理的预期，从而使案件当事人也能更好地维护自己的合法权益。指导制度下的案例是典型的，也是向全社会公开的，在规范司法部门统一适用法律，约束法官自由裁量权的同时，也以其公开性使社会大众对案例所体现的法律规则有了方便认识，达到自觉遵守的效果。第四，有利于节约司法成本和提高司法效率。指导性案例本身已把裁判规则由最高院专门机构通过专门程序提炼出来，规则内容在一定时期、一定环境下是稳定的、正确的、公正的，只要法官把注意力放在对指导性案例所涉及到的法律事实与待决案件的法律事实的比较上，心中确认两个法律事实一致（或相同）了，便可认为指导性案例与待决案件具有相似性，即可参照援用指导性案例的裁判规则。这避免了法官的重复劳动，节约了时间和成本，收到“举重若轻”的效果。 思考二：两大法系先例制度对我们的启示 当今的法律体系，在成文法与先例的适用上，已呈融合之势。不可否认，我国自古至民国，例也运用，但在例的使用方法论上，也即在适用先例过程中提出类比推理的具体操作方法上，还是英美判例国家提炼出来。而当今的成文法国家，也引入了先例制度，在该制度下运用类比推理的理论、实践也取得成功的模式。尤其是成文法国家基于成文法规则下的类比模式，对我国案例的指导制度的借鉴意义更大。这有必要让我们关照一下两大法系先例制度的概貌，使我们有一定的启发。 （一）民法法系的成文法国家，结合英美的判例制度，根据自已的实际情况，除成文法外，也以“司法先例”的形式体现出来，它是基于成文法规则基础上的类比推理。在这些国家，普遍认为成文法律可能存在两种漏洞，一种是“条文表述型漏洞”，一种是“评价欠缺型漏洞”。条文欠缺的漏洞，是指通过对条文观察便能发现，多表现为对行为出现不完整的指引，这可以通过法律解释的方法解决（相似于我国的司法解释）。如“知假”“买假”而起诉商家，“打假人”的诉求适不适用于消费者保护法，这完全可以从法律规范的意旨中通过法律解释（或司法解释）解决。通过法律（或司法）解释，答案是肯定的，上述诉求当然包括在内，适用于消费者保护法，这时是不用类比推理的。而“欠缺型法律漏洞”，指法律条文的规定宽严失禁，使本该加以规范的事物没被考虑进来，使本应予以排除的事物却被包含进来，此时，如果过宽，还是可以通过限缩性解释的方法予以解决，不会发生类比推理的适用，如“禁止带狗进入商店”，就要求过宽，把紧急事项的警犬、搜救犬甚或是导盲犬排除在外，这通过限缩性的方法可得到解决，它还是在法律规范内的解决，是成文法律的适用问题。但如出现“四脚动物致人损害的，动物饲养人应承担赔偿责任”的司法案例后，若出现了两脚的鸟如猛禽、驼鸟，多脚的蜈蚣或是无脚的蛇等饲养的动物伤人的情况，这时要根据“两个相似的案件要被同样对待，立法者已制定了一条规则来判决如何对待其中一个案件，那另一个案件也必须得到同样对待”的原则，引入类比推理的方法，抓住先例中体现的“动物伤人致人损害饲养人应承担责任”的规范意旨，排除四脚、二脚、多脚或无脚的不同点，按类比推理的以内容评价为基础的方法，作出二脚、多脚、无脚等动物致人损害饲养人同样应赔偿责任的推定。从以上可看出，民法系国家是以司法先例的形式适用先例的，这里的司法先例已被立主法者承认，并且在案例的基础上也总结出了案例所体现的规则，具有法律渊源的功能，因此，类比推理在民法系国家被认为是可以填补法律漏洞，已构成了法律之续造。这样的民法系国家基于法律规则的类比推理，对我国基于法律适用的指导性案例的实践运作有更强的借鉴意义，具体操作上可借鉴成份更多。 （二）英美普通法国家，判例是一种正式的法律渊源，但这并不否认这些国家没有成文法，尤其是美国，成文法在制定的数量及速度上都几接近欧洲一些国家，只不过这些判例国家认为判例法（又称普通法）无所不包，没有必要再在成文法规则的适用中采用类比推理。大部分法官不熟练、不习惯将类比推理运用到成文法的适用上，同时也避免在成文法上适用类比。因为在判例法占上风的体制里，容易落下司法权超越立法权的嫌疑或指责。 英美国家的判例，主要指高级法院以上的判决。先决案例中揭示出来的法律规则或原则就是法律规范的性质。基于“类似案件应予类似处理”的形式正义的原则，就构成了“遵循先例”原则的理论基础。判例法国家中，先例的规则是与案件交融在一起的，法官或律师在碰到一个待决案件时，有时要从众多的先决案例中去寻找相似的案例（有时能找到多个），然后归纳出案例中体现的规则，进而再用类比推理的方法决定用先例还是排除先例，是用这个还是那个。这个过程充满“艰辛”，还需高超的技巧，把类比推理运用得淋漓尽致。当然，这也决定了这些国家需要更加专业的法官、律师来实践。 启示一：我国基于法律适用的案例指导制度，指导性案例的规则（也即裁制要旨，裁判要点）已提炼出来，这非常类似于民法系国家的司法先例，因此，在实践运作上更多地为我们借鉴。但我们的法官，如能更深入、仔细地研究英美判例国家的严密的类比推理方法，当更有利于我们在实践中更清晰、有力地贯彻这一制度的落实。 启示二：近年来，民众对司法关注的一个很重要的原因在于这些案件的裁判或多或少地存在着裁判的结果的不可接受性，也即存在着一种“不公正性”，这又回到“同案应当同判”的形式正义原则，这一原则要求法院、法官一方面要严格遵守法律的规定，另一方面要通过案例这一法治的细胞来实现形式正义，使得裁判结论能够最大限度地与既往类似案件相融通、一致。我国案例指导制度应运而生。 启示三：人们的思维方式无时不进行着推理式的思维，但思维总是在不知不觉中进行的。科学的求证过程中，人们自觉地引入并履行推理的理论，在法律人尤其是法官的断案析争过程中，更是如此。一个法官，如自觉系统地学习了演绎推理、归纳推理、类比推理以及类推、司法解释的原理及区别并加以运用，该法官的综合水平及能力比之不自觉的运用来得自然要高明、举重若轻、事半功倍得多，他的裁判则更透彻、更具说服力，也更具权威和公信力。 思考三：两大法系类比推理的基本模式对我们的启示。 民法法系国家基于成文法规则的类比推理，它的基本模式为：先例A确定了法律所规定的要件实事T，T与待决案件B的事实t具有质的相似性，出于同等对待的形式正义原则，A的法律后果R也应适用到B中去。用公式表示即为“（A）T→R（如果T则R）且TSt（A的事实T与B的事实t在事实构成上具有质的相似性），所以R→B（A的结果R也应适用于案件B）”。 英美法系（又称普通法系、判例法国家）基于判例的类比推理模式有多种，主要有三种。第一种为五段论模式：①源案例的事实模式A特征有a、b、c；②待决案的事实模式B有特征a、b、d或a、b、c或d；③A在法律中是以某种方式处理的；④在思考A、B本身及其相互关系中建立或发现了一些解释为何A那样处理的原则；⑤因为B与A相似，所以B也应得到同样的处理。第二种：①识别一个权威的基点或判例；②在判例和一个待决案件间识别事实上的相同点或不同点；③判断是事实上的相同点重要还是不同点重要，以此决定是适用判例还是不适用判例。第三种：①从所选择的先例中溯因推理出一个规则；②通过反思均衡来确证或否证类比保证的规则；③将由类比保证的规则通过演绎适用到待决案件中去。 启示一：从以上两大类比推理的模式不难看出，推理中至关重要的一步是断判先例案件与待决案件之间存在相似性，离开这一步整个推理无法进行。 因此， 先例与待决案件的相似性与不同点，应当进行更深入的 分与划分，这是本文的重点。相似性，应进一步，划分为“相关相似性”与“非相关相似性”。相关相似性大意是指判例中有体现了法律规则构成要件的事实，是必要的法律事实，待决案件中只有必要法律事实与判例相似了，才具有相关相似性，而待决案件中有些事实可能与先例事实相似，但它不是先例规则中的必要法律事实，也就是非相关相似性事实，对于判断两个案件在实质上是否相似不起作用，它不阻碍类比推理的进行，故而在类比推理中应擅于过滤这些非相关相似性的事实，减轻案件比较负担，把更大的精力投入到相关相似性的挖掘中去。不同点，也应进一步区分为“正面不同点”和“负面不同点”。正面不同点是指符合先例规则事实构成要件前提下待决案例与先例的不同点。负面不同点是指两者事实虽不同，但不是必要事实上的不同，它对于案件的实质区分无太大意义。这样我们认为，是否能够准确区分出先例与待决案件事实上的相关相似点（法律构成要件事实或必要事实上的相似点）或正面不同点（也指法律构成要件事实或必要事实上的不同点），很大程度上决定类比推理的方向，也关系到推理结论的妥当性。 这同时给我们提供了寻找相关相似性与正面不同点的方法，那就是第一，要深入到判例的内部事实与待决案件的事实，也就是要吃透两个案件的案情，在全面准确地总结出待决案件的争议焦点事实后，比照先例案件的规则事实要件去把握相似性与不同点；第二，还须结合判决理由，这可以避免一些不必要、不相关的相似点、不同点扰乱我们的判断。 这里有必要要将关于相似与不同的述语介绍一下，以在实践中正听。学界关于案件的相似点与不同点，称谓不一，有说相似性，类似性、相同点、相似点等或前面均加上案情二字，但均指判例法律规则下实质构成要件上的一致性，笔者认为能达到相关相似性即可。 完成了相似点与不同点的区分，接下来就是判断两者的重要程度，相似点重要，则适用先例，不同点重要则排除适用先例。具体的说，根据先例规则所涉及的重要相关事实的描述，结合判决理由比较得出两案在必要法律事实上的相似性与不同点，最终通过价值判断和目的考量得出事实上的相似性与不同点哪个更为重要，以决定遵循还是排除先例。也就是要在事实和判决理由之间仔细衡量。这里的价值判断与目的考量，是指案件事实之间的类比点及相似性，不能藉由法官直观的方式获得，很大程度上依靠法官自身的决断，法官需要根据情势权衡原则，综合运用价值判断、利益权衡、政策考量等方法与思路作出认定及判断。这一过程中，案件的必要事实及其体现的法律关系，案件背后的诉讼目的、判案理由、当下的社会环境、判决的社会效果、案例的基本方向、对事实的评析、最新的学术研究成果、相关法律规定等，都可能是法官应予考虑的因素。 启示二：通过对两大法系的类比推理模式的比较，我们可以认识到类比推理的一般模式为（1）从先例中找出一个合适的基点案例并从中提炼出一个或几个规则或原则，（规则或原则表述得愈是具体，其能够类推适用的盖然性也就愈高）；（2）通过区分技术找出先例案件与待决案件的相关相似性与正面不同点，并通过比较来判断二者谁更重要（这是类比推理的核心）；（3）根据同等对待原则，将提炼出的规则或原则类推适用到当前案例中。由于我国指导性案例的裁判规则前期已被最高法院以裁判要点的形式归纳、抽取出来，我们的法官不必像英美国家的法官那样花大功夫去发现与理解原则或规则，而是可集中精力结合裁判规则对指导性案例的必要事实与待判案件的必要事实进行比对异同，进而决定适用还是区分指导性案例。 这里还应注意一个问题，类比推理是特殊到特殊的推理，是先例案件到待决案件的推理，这一推理形成的法律推理结论不能用形式逻辑的评判规则，也即不能用是否相符合，相一致等经验、实然性的标准来评判，而要明白法律类比推理更注重于价值取向或法律内容方面的评判，只能用“合理不合理”、“正当不正当”等规则性、应然性的标准来评判。这就否定了目前一些学界及法律工作者提出的“案情相似性”的观点。以案情相似性为主的评判中，法律事实主要表现在各种法律关系的构成要件上，如当事人诉争法律关系的定性、损害结果、行为人的主观心态、行为目的等，这易使人们陷入相关相似性与非相关相似性、正面不同点与负面不同点的混乱无序中。在价值取向和内容评价为主的法律推理判断中，案情相似性并不是重要的，只要总结出争议焦点，而针对焦点通过比较、判断，能够通过指导性案例得出解决争议的法律论证推理方案就可以了。 思考四，实践中的指导性案例 本文无意于理论上的过多陈述，而重于实践性、可操作性。结合指导性案件的体例及范围提出以下观点。 （一）指导性案例的体例为：编号、标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由。 根据体例编制可以看出，关键词有助于法官、律师或他人更快地将待决案件在指导性案例中检索，形成初步的判断；裁判要点是指导性案例的重点所在，它可又称裁判要旨、裁判规则、裁判摘要，最高院在《关于做好案例指导工作的通知》中明确强调：“裁判要点在类似案件的裁判中具有明确的指导性作用”，它是类比推理的基点，两种案件事实的相似点与不同点均围绕它体现的规则或原则展开，并要求法官在具有相关相似性时不能背离该要点体现的规则或原则。它的功能在于方便后来的法官或他人以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点。由于裁判要点的出现，案件的基本案情及裁判理由在相似性与不同点上的判断上就显得不那么重要。这里要提出的是，鉴于指导性案例的编制条例，做为案例载体的裁判文书本身应提供便捷的检索途径。因为它作为案例的载体，它自身富含其他有借鉴意义的信息：如案件法律事实认定的过程、法律事实与其它事实选择与排除的技巧、法律推理论证过程、情势权衡判断、对法律价值的理解和判断、是否具有独特的裁判方法、技巧以及裁判思路等，都有可能对后案的法官有一定的启发作用，有时个案中体现的法官的上述层面，可以给其它法官提供终生受益的帮助。 （二）指导性案例，是指裁判已发生效力，并符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导性作用的案例。虽然，最高院将指导性案例定位在统一法律适用上，但在上述（1）（2）（3）（4）中，尤其是（4）规定的两种情形都隐含了法律无规定的情形，这里面都可能出现“漏洞”，“漏洞”一旦出现，根据法官不能拒绝裁判的原则，这就需要法官遵循实质正义的原则去裁判，然后尽快地以指导性案例的形式固定下来。因此，在指导性案例的总称下，可细分为“填补空白型”案例，“司法解释型”案例和“司法指导型”案例。由此我们可以这样思考，法官造法不可取，但在完善立法的进程中，借助指导性案例制度建立，在规制法官自由裁量权的同时，还应法官的自由裁量权有所突破，达到由释法功能逐步到能弥补法律条文的空白和漏洞，弥补修正立法不足并最终促进完善立法。虽然现在提出不合时宜，但成文法自一诞生即存在的各种局限性也亟需解决的方法，上述不失为一种合理的途径。 （三）指导性案例总体上要求是宁少勿多，但现在的指导性案例的总量确实太少，这需要一个时间的问题，法官还可关注各地网上公布的案例，尤其是各高级人民法院公布的参考性案例。笔者在询问中发现，相当比例的法官对案例指导制度及指导性案例不知或所知甚少，这需要自下而上形成学习研究制度。制度规定，指导性案例，各级人民法院审理类似案例时应参照，若某位法官在审理此类案件时，还不知道有指导性案例，一旦出现不同判的情形，法官及本单位尴尬自知。