关键词：劳动关系  建筑劳务  劳务分包  用工主体  劳务报酬 

裁判摘要：进城务工农民是建筑行业的劳动主力军，农民工劳动关系一直是困扰上亿进城务工农民能否分享社会发展成果的社会问题，本案着重解决64名农民工的劳务报酬支付主体，从一定意义上为类似社会问题提供了一个可供参考的解决方向：符合条件的劳务企业是农民工的用工主体，有义务支付农民工的劳务报酬；使用不具用工资质的其他主体管理的劳动者，应对劳动者的劳务工资负连带责任或者清偿责任。与劳动者建立劳动关系或许是劳务公司存在的主要市场价值，而为节约用工成本将劳务转包给不具用工资质的其他主体管理的劳动者，就应该付出相应的对价。

原告青岛润佳建筑工程有限公司，住所地山东省即墨市经济开发区建乐街2号。

法定代表人孙新合，经理。

委托代理人王永德，青岛城阳大众法律服务所法律工作者。

被告张自军等64名建筑农民工。

委托代理人董晓燕，北京市都城律师事务所律师。

委托代理人董丙云，男，汉族，北京市都城律师事务所职员。

原告青岛润佳建筑工程有限公司（以下简称润佳公司）与被告张自军等64名建筑农民工（以下简称64名农民工）确认劳动关系纠纷一案，向山东省曹县人民法院提起诉讼。

原告诉称，其承建曹县亮泉工业园内部分建设工程时，与连云港众发建筑劳务工程有限公司（以下简称众发公司）签订劳务分包合同，由众发公司委派劳务人员施工并对劳务人员负责。原告依合同履行了义务，被告以工资未及时兑现为由向曹县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会无视原告与众发公司签订的劳务分包合同及相关法律规定，先后制发曹劳仲案字【2009】第030-1号先予执行裁定书及曹劳仲案字【2009】第030号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付巨额工资及赔偿金。诉请确认与被告不存在劳动关系并撤销曹劳仲案字【2009】第030-1号先予执行裁定书。

被告辩称，曹县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应确认原、被告存在劳动关系，由原告支付所欠工资及其他费用，法院无权撤销劳动争议仲裁委员会作出的先予执行裁决。

山东省曹县人民法院经审理查明：原告润佳公司承揽位于曹县亮泉工业园内山东佳升焱植物油有限公司建设工程施工项目后，于2009年3月13日签发授权委托书，委托其项目经理逄振谦负责曹县亮泉工业园工程项目的全面管理工作。2009年3月14日，逄振谦以个人名义作为发包方（以下简称甲方）与众发公司法定代表人王法济以个人名义作为承包方（以下简称乙方）签订工程施工分（承）包合同1份，该格式条款合同详细约定了工程内容、承包范围、开竣工时间、质量标准、承包方式、付款方式、违约责任等内容。其中承包方式约定：大包人工费，厂房按照47元/㎡，办公楼、食堂按照200元/㎡计算，工程一切工、机具全部由乙方自备，甲方提供消耗材料；付款方式约定：按工程进展给予以下付款方式， 2009年4月15日前支付人工费总价的5%，5月15日和6月15日前再分别各支付人工费总价的30%，全部验收合格后再支付人工费总价的25%，余款10%在1年内再付5%，下余5%作为工程质保金，在2010年底一次性付清；补充条款约定：1、当乙方按甲方要求进入工地的施工人员，不得私自调出；2、在施工中发生的安全事故责任所需费用、工程中所需保险费用均由乙方承担；3、甲方无偿为乙方提供生活用水、电；4、乙方工程人工费不含任何税费；…11、民工工资必须按时发放，否则出现的一切后果由乙方自负等。2009年3月15日，被告张自军等64名建筑农民工在被告殷传章带领下依约进入原告承揽的曹县亮泉工业园内项目工地开始工作，也未与原告另行协商书面合同。2009年7月21日，王法济出具收款收据1份，言明：（收）逄振谦曹县工地进度款50万元。同月25日，王法济又给逄振谦出具便函1份，言明：逄总，因我有事不能及时到工地，望你见字后支付给我工地队长殷传章人民币叁万元整，等我去再给你补收款收据，但此款应直接支付给木工头。7月26日，被告殷传章出具欠据1份，从工地借支现金3万元；8月3日，被告殷传章再次从工地借支现金2万元。2009年8月5日，王法济作为甲方与被告殷传章作为乙方达成协议书1份，约定：曹县亮泉工业园工地的一切工程内容条款及全部有关工程事项由乙方殷传章按照甲方王法济与逄振谦所签订的劳务合同履行，如工地出现奖罚事宜由乙方殷传章承担；甲方王法济在曹县亮泉工地共收取乙方殷传章管理费10万元，不再另行收取其它费用并督促发包方工程进度款及时到位及工程全部完工后的款项全部到位为止。8月24日和9月30日，被告殷传章分两次又从工地借支现金24万元，并均注明工程款。期间被告王会军于2009年3月15日从工地借支挖掘机台班费500元，张作广分别于2009年4月22日和同月30日两次从工地借支现金1 900元。被告樊继绘于2009年10月12日从工地借支现金500元，被告殷传章于2009年12月30日从工地借支现金11 600元，用途说明为工程款、吊车租赁费。由于工程未能依3月14日分包合同约定进度竣工，原告也未依该合同约定的期限支付人工费。被告张自军等64名农民工向曹县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉请原告支付其2009年3月至9月间拖欠工资、未签订劳动合同应支付的双倍工资、经济补偿金及赔偿金、误工费共计191.2万元，并提出先予执行申请，请求裁决原告先行支付100万元。期间，被告主张众发公司及王法济截留工人工资158 000元。曹县劳动争议仲裁委员会于2009年12月23日作出曹劳仲案字【2009】第030-1号先予执行裁定书，裁定：被诉人（指原告，下同）先支付申诉人（指被告，下同）部分工资及生活费268 800元（1 400元/月*3个月*64人=268 800元）。2010年1月13日，曹县劳动争议仲裁委员会又作出曹劳仲案字【2009】第030号仲裁裁决书，裁决：一、被诉人支付申诉人拖欠工资231 200元，（不含已裁决先予执行的268 800元）；二、被诉人向申诉人支付未签劳动合同的双倍工资943 500元；三、被诉人向申诉人支付赔偿金8万元；四、第三人连云港众发建筑劳务工程有限公司返还被告158 000 元；五、第三人曹县亮泉花生制品有限公司承担先予垫付责任；六、驳回申诉人其他申诉请求。原告不服，诉至法院，诉请确认与被告不存在劳动关系并撤销曹县劳动争议仲裁委员会作出的曹劳仲案字【2009】第030-1号先予执行裁定书。本案审理期间，被告集体上访，经曹县人民政府磐石街道办事处协调，被告殷传章于2010年2月11日从磐石街道办事处领取现金170 075元，并于当日以自己名义发放给其他农民工。

山东省曹县人民法院经审理认为：引发本案的根本原因是原告与被告殷传章及王法济之间的案涉完工工程量之争，被告认为原告未及时足额支付工程款、也未及时履行停工通知义务，致使农民工劳务报酬不能及时足额发放，引发群体事件。本案所查明的事实表明，在案涉工程开工之初，原告项目经理逄振谦与众发公司法定代表人王法济于2009年3月14日签订的工程施工分（承）包合同，是双方自愿达成的协议，且已部分履行，从王法济于2009年7月21日给逄振谦出具的收款收据、7月25日给逄振谦出具的便函，到王法济与殷传章2009年8月5日签订的协议书及殷传章2009年8月24日和同年9月30日出具的两份记明为工程款的借据均能得到印证，只是由于后来履行合同过程中发生了争议，农民工劳务报酬不能保证及时足额发放，引发农民工以解决劳动争议的方式申请劳动仲裁。究其实质，原、被告间只是存在一种基于劳务分包引发的事实劳务关系，并不存在劳动法意义上的劳动关系。因为依据《中华人民共和国劳动法》第二条规定，理论界普遍认为劳动关系存在三个方面的显著特征，即：人身依附性，身份相对固定性和报酬固定性,对此原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）也作出了明确的界定。而本案农民工与原告之间并不具备上述劳动关系的特征，相反农民工只是听从工头的安排，依据与工头的约定按实际务工天数领取报酬，并不接受原告的劳动管理,也不直接从原告处领取工资,原告也没有为其制定劳动规章制度。据此确认原、被告之间不存在劳动关系。

关于劳务分包问题，截止目前有《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（原建设部（2004）第124号令）、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）、人力资源和社会保障部等五部委《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》等部门规章予以规范。其中《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第十四条规定：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第三部分（政策措施）第一条规定：…承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》第二部分（严格建设工程项目分包管理，落实总承包企业的工资支付责任）规定：总承包企业分包工程必须使用有资质的企业，严禁转包、违法分包。…按照“谁承包、谁负责”的原则，由总承包企业对所承包工程的农民工工资支付负总责，不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定支付工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资;因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。综上，目前法律规范强调的是对工程施工分（承）包合同中发包方的约束，即发包方有义务审查分（承）包方的用工资质，并对劳务分包企业的用工情况和劳务报酬支付进行监督，否则发生争议即应承担垫付或清偿农民工劳务报酬的义务。

本案原告在承包工程开工之前于2009年3月13日签发授权委托书，委托其项目经理逄振谦负责曹县亮泉工业园工程项目的全面管理工作，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，逄振谦个人可以以自己名义对外签订工程施工分（承）包合同，并由原告承担相应的权利义务。而众发公司虽然经工商登记具有房屋建筑工程部分作业分包资质，但其法定代表人王法济个人却不能以自己名义对外签订工程施工分（承）包合同，因为没有证据表明王法济个人也具有房屋建筑工程相关作业分包资质。国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电（2010）4号）第三部分(督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任)规定：…因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。可见原告没有审查工程施工分（承）包合同相对方分包人王法济的用工资质，任由其项目经理逄振谦以个人名义与王法济签订工程施工分（承）包合同，并进行施工，引发纠纷，应承担相应的民事责任。至于原告与王法济或者殷传章之间的分（承）包合同纠纷，与本案不是同一法律关系，可另行协商或循法律途径解决。

原、被告间不存在劳动关系，原告承担民事责任是因为其违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的王法济个人，依照上述规定，原告仅应承担清偿被拖欠农民工劳务报酬的责任，不应再支付被告未签订劳动合同的双倍工资及赔偿金。关于被拖欠农民工劳务报酬数额，本案审理期间，原、被告双方均未提供相应证据予以证明，但被告在劳动争议仲裁期间提交了相应的工资表，总计113.2万元。曹县劳动争议仲裁委员会在仲裁裁决中采信了这一数额，因为具体管理农民工劳务报酬的是工地工头，也就是被告殷传章，所以其提交的农民工劳务报酬数额较为可信，本院也予以认可。庭审中，原告提交的证据显示先后支付给王法济50万元，借支给殷传章29万元，借支给王会军挖掘机台班费500元，借支给张作广1 900元，借支给樊继绘500元，借支给殷传章支付吊车租赁费11 600元；本案诉讼期间殷传章从曹县人民政府磐石街道办事处领取170 075元，以上总计974 575元。其中王法济与殷传章于2009年8月5日签订的协议书显示王法济从中提取10万元管理费未用于支付农民工劳务报酬，张作广不是本案64名农民工之一，其借支的1 900元不是农民工劳务报酬，殷传章于2009年12月30日借支的11 600元注明是为支付吊车租赁费、王会军借支的500元挖掘机台班费均不是农民工劳务报酬。至于被告主张的王法济截留的另外58 000元，没有相应证据佐证，被告可持相应证据另行主张权利。综上原告仍应支付被告农民工劳务报酬271 425元（1 132 000元-974 575元+100 000元+1 900元+500元+11 600元）。

对于原告请求撤销曹县劳动争议仲裁委员会作出的曹劳仲案字【2009】第030-1号先予执行裁定书请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》没有明确赋予人民法院对该类裁决的撤销权。故对于原告该项请求，本院不予支持。

据此，山东省曹县人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条及上述规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第120条之规定，判决：

一、原告青岛润佳建筑工程有限公司与被告张自军等64名农民工不存在劳动关系；

二、原告青岛润佳建筑工程有限公司支付被告张自军等64名农民工劳务报酬271 425元，于判决生效后10日内付清；

三、驳回原告青岛润佳建筑工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费10元，由原告青岛润佳建筑工程有限公司负担。

双方当事人均不服一审判决，向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。

润佳公司上诉称，1、一审超出原告诉求，在确认之诉中判决原告支付被告劳务报酬，无法律依据；2、一审认定劳务分包无效没有法律依据，王法济本人就是众发劳务公司的法定代表人，其行为就代表众发劳务公司；3、一审采用被告劳动仲裁期间提交的工资表作为认定农民工劳务报酬不当；4、一审漏列当事人，在众发劳务公司缺位且工程未完工、未结算情形下迳行裁判。据此请求撤销一审判决第二、三项。

64名农民工上诉称，1、一审法院未确认双方的劳动关系，计算工资数额错误；2、一审法院适用法律错误，未适用劳动法相关规定裁判。据此请求撤销原判，改判确认双方劳动关系并判令润佳公司支付其工资1 215 040元及相应经济损失。

山东省菏泽市中级人民法院查明事实与一审相同。

山东省菏泽市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是：（一）64名农民工与润佳公司是否存在劳动关系；（二）一审判决是否超出原告诉求；润佳公司是否有义务支付64名农民工劳务报酬；（三）64名农民工劳务报酬数额。

关于焦点（一），山东省菏泽市中级人民法院认为，劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。从本案查明的事实看，众发公司法定代表人王法济分包润佳公司总承包的山东佳升焱植物油有限公司工程后，64名农民工才进入工地施工，未与润佳公司再签订合同，也不从润佳公司领取报酬；相反，是润佳公司根据施工进度将工程款拨付给分包人王法济，再由王法济付给64名农民工工头或其代表，工头或农民工代表再按照每位农民工的实际务工天数、工种计发报酬。因此64名农民工与润佳公司之间不存在劳动关系。

关于焦点（二），山东省菏泽市中级人民法院认为, 《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。王法济与润佳公司项目负责人逄振谦于2009年3月14日签订的《工程施工分（承）包合同》，因王法济个人不具备施工资质，违背上述法律规定，不具有法律效力。但64名农民工付出了劳动，应得到相应的报酬。如一审法院所述，原建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第三部分、《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》第二部分和国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电（2010）4号）第三部分均作出了明确具体的规定。因此，尽管润佳公司与64名农民工不存在劳动关系，润佳公司也没有向64名农民工直接支付劳务工资的义务，但由于其违法分包，依照上述规定，应承担清偿64名农民工被拖欠劳务工资的责任，润佳公司该上诉理由不能成立，一审判决亦不存在超出润佳公司诉求的情形。64名农民工请求润佳公司支付未签订劳动合同期间双倍工资、赔偿金的上诉理由亦不能成立。

关于焦点（三），山东省菏泽市中级人民法院认为，64名农民工上诉称已领工资802 075元，扣除工地支出370 200元（含伙食费、机具架材费、吊车租赁费等），余431 875元用于支付了工人工资，尚欠700 125元（工资总额1 132 000元-431 875元），加上利息232 791.56元（以本金700 125元，按日万分之五计付，自2009年10月1日至2011年8月1日），合计欠工资款932 916.56元。但对于工地支出370 200元，没有进行举证，该主张不能成立。64名农民工还称王法济从润佳公司领取的50万元，只得到34.2万元，有15.8万元被王法济扣留，但只有王法济与殷传章于2009年8月5日签订的协议书显示王法济从中提取10万元管理费未用于支付农民工劳务报酬，另外5.8万元，没有相应证据佐证，因此应认定64名农民工已从王法济手中领取报酬40万元。对于64名农民工主张的拖欠劳务报酬利息，其在一审时未提出，二审也未举出相应的法律依据，亦不能支持。故根据现有证据及一二审查明的事实，润佳公司应支付的数额仍应为一审确定的271 425元。

据此，山东省菏泽市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。