冀鲁豫三省七市区域法治论坛论文
管辖权异议期间启动司法鉴定程序的合理性探究
——以侵权责任纠纷案件为视角
（李鹏程）
内容摘要：
管辖权异议制度设立的目的是防止因地方保护主义等原因导致司法不公，司法鉴定的目的是帮助法官查明案件事实，两种制度都是为了维护司法公正。司法鉴定意见作为一种证据，当事人申请鉴定的权利应属举证权利，应当予以保护。本文以侵权责任纠纷为视角，列举司法实践中对管辖权异议期间启动司法鉴定程序的不同做法，从申请司法鉴定是当事人的举证权利、鉴定意见需要举证质证、启动司法鉴定的及时性、新旧《证据规定》关于司法鉴定的比较及证据保全制度在司法实践中的运用等方面，来探讨管辖权异议期间启动司法鉴定程序的合理性。同时从及时、审慎启动鉴定程序，畅通法院与鉴定机构之间的沟通以及加强对鉴定人的管理等方面提出建议。为管辖权异议期间启动司法鉴定程序提供借鉴。全文共6429字。
主要创新观点：
通过对比证据保全与司法鉴定在司法实践中的应用，且鉴定也是证据保全的一种方式，列举证据保全与司法鉴定的相似之处和不同点，分析管辖权异议期间启动司法鉴定程序的合理性，通过对比旧版《民事证据规定》和新版《民事证据规定》对司法鉴定规定的变化，分析立法对司法鉴定程序规定的理解。
加强司法鉴定机构之间与法院之间的交流，建议类比适用诉前证据保全材料移送有管辖权法院的制度，将管辖权异议期间作出的鉴定意见移送有管辖权的法院。
正文：
管辖权异议期间启动司法鉴定程序的问题分析
一直以来，侵权责任纠纷在民事纠纷案件中都占有很大比重，同时也是人民群众生活中容易发生或接触的案件，比如机动车交通事故纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、产品责任纠纷等等，都是日常生活中容易引发矛盾的案由。在侵权责任纠纷中，确定侵权行为造成的损失数额是重要步骤，在此基础上确定当事人应承担的责任。但由于受专业知识的限制，法官往往需要借助司法鉴定机构出具的鉴定意见来确定损失数额。这使得司法鉴定成为案件审理过程中重要的借助手段。但是实践中出现了问题即，管辖权异议期间，是否可以启动司法鉴定程序。
管辖权异议制度的立法初衷是为了制衡原告的起诉权，防止可能存在的地方保护主义①。民事诉讼法规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院，异议不成立的裁定驳回。
管辖权异议包括对级别管辖和地域管辖的异议，在侵权纠纷案件中的管辖权异议一般都是针对地域管辖的异议。为了达到这个目的，我国法律规定在当事人提出管辖权异议之后，受诉法院中止案件审理，对管辖权异议申请进行审查，当事人对管辖权异议处理结果可以上诉甚至可以申请再审②。由于特殊情况下，司法鉴定对及时性有着较高要求，所以对于管辖权异议期间是否可以启动司法鉴定程序便有了不同意见。
一、司法实践中的不同观点
（一）管辖权异议期间进行鉴定，程序不当。原告刘某诉被告某保险公司保险合同纠纷一案。一审法院于2017年2月27日通知双方当事人于2017年3月6日到法院选定鉴定机构，某保险公司提出管辖权异议，被一审法院当日裁定驳回，四天后一审法院作出委托鉴定的委托书。被告某保险公司以程序违法为由上诉。二审法院认为，管辖权是法院行使裁判权的前提和基础，管辖权异议期间应停止推进案件实体进程，一审法院在管辖裁定的上诉期间，仍属于管辖权异议期间，此时指定鉴定机构并委托进行鉴定，程序不当。从该案例看，二审法院认为管辖权异议期间应当停止案件实体审理，一审法院对管辖权异议的裁定尚未生效就委托鉴定，属于在管辖权异议期间推进实体审理，程序不当。
（二）受理管辖权异议申请后告知申请人不予审查，可以启动司法鉴定程序。原告王某某、王某诉被告郑某某、某运输公司、某保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，一审中原告王某某于2015年11月14日申请司法鉴定，2015年11月23日被告某运输公司提出管辖权异议，并以本案处于管辖权异议期间为由，未按一审法院通知参加选择鉴定机构。后该保险公司以司法鉴定程序违法为由提起上诉。二审法院认为，原审程序并无不当，该保险公司已经收到法院选定鉴定机构的通知，其以该案处于管辖权异议期间为由未参加鉴定机构的选定，视为其放弃了相关权利。这种观点认为，选定鉴定机构，不受案件是否处于管辖权异议期间的影响，若当事人以案件处于管辖权异议期间为由未参加鉴定机构的选定，视为其自愿放弃该项权利。
二、管辖权异议期间启动司法鉴定的程序合理性探究
管辖权异议审查程序和司法鉴定程序之间不存在冲突关系。启动司法鉴定程序的目的是通过专业分析查清侵权经过或确定损失范围等。管辖权异议审查的目的是防止因地方保护主义出现司法不公的现象。其二者的目的都是为了查清案件事实，维护司法公正。
（一）启动司法鉴定程序是当事人行使举证权利。
鉴定是民事诉讼涉及专业性问题时查明事实的重要手段，鉴定意见也是民事诉讼中十分重要的证据形式③。在案件审理中，法官因受专业领域知识的限制，需要就某一问题委托专业人士即鉴定人，对该问题进行专业分析并出具鉴定意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括…（7）鉴定意见…”。所以申请司法鉴定是当事人行使举证权利的体现。但申请司法鉴定与一般行使举证权利有所不同。因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”即申请鉴定之后需经人民法院同意后，由人民法院主导选定司法鉴定机构，方可启动鉴定程序。虽然当事人可以自行委托鉴定，但对方当事人往往会对鉴定意见提出异议，甚至要求重新鉴定，这样就造成了案件审理时间的延长和司法资源的浪费。
所谓实体审理，是指综合原告起诉及被告答辩的基础上，逐一认定当事人提交的证据的真实性、合法性与关联性，从而查清案件事实，明确责任分担。
申请司法鉴定作为一项举证权利，往往是当事人为了证明自己受有损失的事实及范围，向法官提交证据的权利。只是行使举证权利的一种形式，得出的鉴定意见也仅是一种证据。申请鉴定不意味着对案件进行实体审理。
（二）鉴定意见需经举证质证，才实现其证据价值。
鉴定意见作为一种证据形式，举证质证成为确定其证据效力的必经环节。所以鉴定意见的形成，不意味着就查明了事实，明确了责任。 若对方当事人对鉴定意见有异议，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“…当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”第三十八条规定，如果当事人收到鉴定人的答复之后还有异议的，可以在预交鉴定人出庭费用之后，要求鉴定人出庭。除此之外，新的证据规定还规定了四种可以申请重新鉴定的情况。
可见我国法律充分保护了当事人对鉴定意见提出质疑的权利以及行使该权利的途径。
况且证据规定第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。对鉴定材料的举证质证从源头上保障了鉴定意见的客观性和真实性。有人会质疑说，既然管辖权异议期间不能实体审理，怎么可能组织当事人质证？需要指出的是，证据规定第三十四条规定的是，组织当事人对鉴定材料质证，而不是对全部证明案件事实的证据进行质证，所以对鉴定材料的质证是为了保证鉴定材料的真实性，从而保证鉴定意见的客观性和真实性。
（三）启动司法鉴定的及时性
人体损伤鉴定程序理解与适用，规定了鉴定时间的概念，其目的是为了给机体留出足够的恢复时间。但是很多情况下，如果不及时启动司法鉴定程序，将会对查明案件事实带来阻碍。
1.管辖权异议期间较长。管辖权异议申请提出到一审裁定作出，最长时限为一个月。对于一审裁定，当事人可以上诉，甚至可以再审④。以此看来，从当事人提出管辖权异议申请到最终确定管辖权，最长需要花费一年时间。而这一年的时间，可能会因为时间原因使鉴定材料无法保存导致无法做出客观真实的鉴定意见。
2.特殊情况下需要及时鉴定。经历过时间较长的管辖权异议期间后，人身损害的损伤往往已经过较长时间的治疗与恢复，这将导致原来存在的损伤因时间的推移而发生变化，或本来较重的后遗症经过治疗转为较轻的后遗症，甚至接近于正常生理状态，此时鉴定和及早鉴定的意见可能会有不同⑤。因为司法鉴定需要鉴定材料，有些鉴定材料会因为自身原因无法长期保存。在有关农资作物的侵权纠纷案件中，对农作物的生长情况、存活率进行鉴定时，环境、湿度、光照、温度等因素的变化会对鉴定结果产生重要影响。在生命权、健康权纠纷案件中，提起管辖权异议，必将导致诉讼时间延长，若在此期间被侵权人死亡，后期对死者再行法医鉴定，可能会给家属造成更大伤害。
3.当事人恶意提起管辖权异议拖延诉讼。司法实践中，当事人通过提起管辖权异议拖延诉讼，以达到其他目的的情况并不少见。有些案件中，当事人为了拖延诉讼，在明知管辖权不会变更的情况下依然提起上诉。这不仅拖延了诉讼时间，浪费司法资源，还对查明案件事实带来困难。以山东省为例，2019年侵权纠纷案件中，当事人对管辖权异议上诉的案件是122件，其中原审被告上诉的案件是110件，二审维持原裁定的为106件。
4.立法者倾向于当事人对必要情况及时申请鉴定。新的的证据规定明确了人民法院对鉴定的释明和当事人申请期间的要求，促使当事人及时、适当地提出鉴定申请⑥。（参见）
（四）新旧《民事诉讼证据规定》中关于司法鉴定规定的比较
1.申请司法鉴定的时间发生变化。2001版《证据规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”2020版《证据规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”虽然鉴定意见作为一种证据，却不再要求必须在举证期间内申请鉴定，由法院根据案件具体情况灵活指定申请鉴定的期间。此外，新的《证据规定》第五十五条规定：“当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。”因为司法鉴定申请不再要求在举证期限内提出，故管辖权异议期间中止举证期限的规定，不会对司法鉴定程序产生影响。
2.鉴定材料需经质证。2020版《证据规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”一般认为，举证质证是法庭调查的重要环节，是案件实体审理的重要步骤。但此处对鉴定材料的质证不同于法庭调查中的质证。后者是针对证据的真实性、合法性及关联性发表质证意见。但前者往往只需对真实性与合法性进行质证，只有鉴定材料真实、来源合法才可作为鉴定依据。该证据与案件的关联性往往是指与侵权行为或结果之间的关系，此项内容是鉴定人通过专业知识作出分析的部分。所以对鉴定材料的质证不同于庭审中举证质证环节的质证。
3.对鉴定人有了更高要求。2020版《证据规定》中对于鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的情况，鉴定人要退还鉴定费用。鉴定人在开始鉴定之前要签署保证客观、公正、诚实地进行鉴定和保证出庭作证的承诺书，如果鉴定人故意作虚假鉴定的，或者鉴定人在法院采信鉴定意见后，无理由撤销鉴定意见的，不仅要求其退还鉴定费用还要接受处罚。明确了如果因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由鉴定人自行负担。这些规定对鉴定人提出了更高要求，促使鉴定人依法履行鉴定职责，保证客观、公正、诚实的进行鉴定，使鉴定意见的真实性和客观性得到保障。
（五）证据保全在司法实践中的运用
司法实践中因为管辖权异议期间当事人申请证据保全，对方当事人提出异议的情况并不多见。因为《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款规定了申请证据保全的原因是“证据可能灭失或者以后难以取得”。可见，申请证据保全和申请司法鉴定都是请求法院保护自己的举证权利得以实现。
1.鉴定是证据保全的一种形式。2020版《证据规定》第二十七条规定：“根据当事人的申请，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。”既然证据保全可以在诉中和诉前进行，那么鉴定作为证据保全的一种形式，更可以在诉前和诉中启动，只要存在“证据可能灭失或者以后难以取得”的情形，法院就应当准许当事人的鉴定申请。
3.保全的情形需证据有灭失的风险或以后难以取得。证据是赢得诉讼的基础，但对于一些难以长期保存的证据，如果只是静等法庭调查时提交，那么很有可能无法实现其证明目的。司法鉴定与之相似，鉴定意见是建立在鉴定材料的基础之上，对于有可能灭失或者以后难以取得的鉴定材料先行鉴定，以鉴定意见的形式确定下来，将有利于查明案件事实，帮助法官作出公正裁决。
4.虽然相似但并不能完全替代。有法官提出，既然证据保全不受管辖权异议期间的影响，对于有可能灭失的鉴定材料可以先行保全，待确定了管辖权之后，将保全的鉴定材料提交鉴定机构进行鉴定。这种办法相比中止司法鉴定程序是进步了，但是却忽视了两个问题，（1）.对于勘验之后以笔录形式保全的证据，因为勘察人员往往是法官、法官助理或书记员，勘察人员因为专业知识的有限，往往不能准确把握该证据的重点，使得勘查笔录帮助鉴定人全面认识鉴定材料。（2）.先行保全鉴定材料，再行司法鉴定程序，表面上维护了双方当事人的权利，实际上造成了司法资源的浪费。
5.诉前证据保全与管辖法院之间的有效衔接。新的《证据规定》第二十九条规定：“人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。”既然诉前保全的材料可以及时移送到有管辖权的法院，与之类似的鉴定意见也应当在确定管辖权法院以后，及时随案卷移送至有管辖权的法院。
三、关于管辖权异议期间处理司法鉴定申请的建议
司法鉴定的目的是通过鉴定人的专业知识对侵权行为与侵权结果之间的因果关系及损失范围提出专家意见。司法鉴定需要在第一时间对鉴定材料进行分析，从而作出精准的分析报告。
对于管辖权异议期间与司法鉴定程序之间的冲突，应当以查清案件事实为重，及时确定侵权行为与侵权结果之间的关系及损失范围。避免教条执行管辖权异议期间不能实体审理的规定，而导致案件事实不清，影响司法权威。
（一）对于确需鉴定的案件及时、审慎启动司法鉴定程序。如前所述，司法鉴定的目的是为了及时确定侵权行为和侵权结果之间的关系及损失范围。及时启动司法鉴定程序有利于第一时间收集并利用好鉴定材料，避免因时间关系导致鉴定材料丢失或者失去鉴定价值。但也要防止当事人滥用权利，随意申请司法鉴定。法官首先要根据案件材料作出分析，对于确需鉴定的案件及时启动鉴定程序，对于滥用权力，随意申请鉴定甚至损害他人合法权益行为予以制止。
（二）畅通法院与鉴定机构的沟通，便利鉴定意见及时送达有管辖权的法院。法院与鉴定机构之间现有的沟通机制已经较为畅通。在此基础上加强法院与机构之间的交流，管辖权异议期间启动司法鉴定程序后，若经审查委托法院有管辖权，鉴定程序正常进行，若经审查委托法院没有管辖权，参照诉前证据保全的规定，由委托法院将鉴定意见及时移送有管辖权的法院。
（三）加强鉴定人与司法鉴定机构的管理。鉴定人是通过自己的专业知识，就某一问题为法官提供专业意见的人。鉴定人的职业素养对查明案件事实起着关键性作用。如果受案法院委托鉴定机构作出的鉴定意见可以移送到其他法院并且实现其价值，对鉴定意见的要求更高。鉴定意见的准确性关键在于鉴定人，所以要加强鉴定人和鉴定机构的管理。对故意做虚假鉴定的鉴定人和机构加大惩治力度，建立健全鉴定人失职惩戒机制，促使鉴定人作出准确合理的鉴定意见。
结束语
管辖权异议制度设立的目的是制衡法院之间的权利，避免地方保护主义影响案件公正审理。但司法鉴定是为了根据鉴定材料及时确定侵权行为和侵权结果之间的关系和损失范围，其目的也是为了促进案件的公正审理。所以二者之间不存在冲突，若因为防止管辖权问题导致案件审理不公而拒绝对任何情况紧急的侵权案件启动司法鉴定程序，可能导致案件事实查不清，裁判结果不公正。
管辖权异议期间，对于确需申请鉴定的案件，及时启动司法鉴定程序，在建立健全鉴定人管理和惩戒机制的基础上加强法院与鉴定机构之间的沟通。若管辖权审查结果，委托法院有管辖权，及时启动鉴定程序不仅及时确定了损失范围，有利于查明案件事实，也缩短了诉讼时间，节省了司法资源。若管辖权异议审查结果，委托法院没有管辖权，委托法院可以直接告知鉴定机构，出具鉴定意见后直接送交有管辖权的法院，如果鉴定意见已经出具，委托法院应将鉴定意见和案卷材料一并移送有管辖权的法院。
参考文献
［1］顾海忠：《以管辖权异议拖延诉讼的危害》，载《江苏经济报》2017年7月19日B03版。
［2］
［3］郑学林、刘敏、宋春雨、潘华明：《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》
［4］
［5］犯罪研究 司法鉴定人自主判断权的理性思辨——以法医临床司法鉴定为视角
［6］参见郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》
