一、关于侵财性犯罪“追缴、责令退赔”的法律规定

　　关于侵财性犯罪“责令退赔或者追缴违法所得”的法律依据主要有以下几个相关的规定：

　　1、我国《刑法》第六十四条，该条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

　　2、最高人民法院关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，该规定第五条第一款：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。第五条第二款：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

　　3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十五条，该条规定：“合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上，进行评议，确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任；构成何罪，应否处以刑罚；判处何种刑罚；有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；附带民事诉讼如何解决；赃款赃物如何处理等，并依法作出判决。”

　　从以上规定可以看出，法院在审理如盗窃等侵财性犯罪时，在刑事判决书中应当对被告人的违法所得作出处理性的表述，应当责令被告人退赔违法所得或者对其违法所得进行追缴。但是，追缴、责令退赔，应当在法院量刑程序之前进行，只有这样，人民法院才可以将“追缴、责令退赔情况”作为量刑情节予以考虑。同时，追缴、责令退赔的违法所得仅限于侦查、审理阶段司法机关已掌控的财物，如已扣押的财物，已冻结的财产等，对于未掌控的财物，法院是无法进行追缴或者责令退赔的。如果经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以向法院另行提起民事诉讼，也就是说被害人的其他损失，应当通过民事诉讼程序解决。

　　二、侵财性犯罪能否在刑事判决书主文中表述“追缴、责令退赔”的分析

　　(一)我省司法实践的情况

　　在刑事司法实践中，我市以外的其他绝大部分地市均未将“追缴、责令退赔”在刑事判决书主文当中进行判决。依照《刑法》第六十四条的规定，我市法院长期以来，一直将“追缴、责令退赔”写入判决书主文当中。但是，自去年以来，部分基层法院也曾出现未将上述内容写入裁判文书主文，由此，人民检察院还曾因未写入主文，以适用法律错误为由提出抗诉，但中院均以“一审判决尚未生效”的理由驳回抗诉。目前，是否将“追缴、责令退赔”写入判决书主文当中存有争议。

　　(二)刑事判决书主文当中不应当判决“追缴、责令退赔”内容的原因分析

　　基于上述的分析，人民法院在对侵财性犯罪作出判决时，应当将追缴、责令退赔情况在判决书中进行表述，但是，这不是说要在判决书主文当中将“追缴、责令退赔”单独作为一项判决内容，追缴、责令退赔应当在本院认为分析部分进行表述，而不应当写在判决书主文当中。主要理由如下：

　　1、将“追缴、责令退赔”在刑事判决书主文中表述没有法律依据

　　责令退赔或者追缴不是一种刑罚。我国《刑法》设置了五种主刑和三种附加刑(对于外国人犯罪还有驱逐出境)，刑事判决书主文应当包括：自由刑、财产刑和附带民事诉讼内容等，责令退赔或者追缴并不在其中，不属于财产刑的范畴。同时，责令退赔或者追缴的财产本身不是犯罪分子的财产，不是对其进行惩罚，因此，没有法律上的依据。同时，法院的判决结果体现国家的意志性，必须具有可执行性，否则，极易成为社会评价司法不公正的又一把柄，还会引起申诉上访等破坏司法环境的不良现象。司法实践中，法院判决上述内容只是形式意义上的判决而已，犯罪分子根本无财产可言，或者虽有财产，也未见法院主动调查，采取诸如查封、冻结等强制措施。

　　2、司法机关“追缴、责令退赔”的财产，仅限于侦查、审理阶段司法机关已掌控的财物，如已扣押的财物，已冻结的财产等，对于未掌控的财物，法院是无法进行追缴或者责令退赔的，对于未掌控的违法所得如何进行追缴，没有可操作性。

　　3、依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，追缴、责令退赔是量刑的一个情节，不能作为判决后的内容。因此，追缴、责令退赔，应当在法院量刑程序之前进行。只有这样，被追缴、退赔的情况，人民法院才可以作为量刑情节予以考虑。

　　4、刑事裁决“追缴、责令退赔”不应对被害人的民事权益作出确权性裁判。被害人的损失，应当通过民事诉讼程序解决。一是被害人的其他损失通过民事诉讼解决，具有明确的法律依据。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这为被害人另行提起民事诉讼，挽回损失提供了法律保障。二是由于民事法律与刑事法律对案件证据的标准要求不同。刑事证据标准一般是严格证据标准，要求达到事实清楚，证据确实，充分，也就是排他性证据标准，而民事诉讼证据标准，一般是优势证据标准。一般来讲，对于损失，被害人通过另行提起民事诉讼，其权益实现的可能性较大。

　　5、追缴、责令退赔，有时不是公诉机关指控的内容，法官不能超越中立、消极的立场，在刑事诉讼中应当严格坚持控审分立原则，没有控诉，没有诉讼请求，法院就不能主动裁判。

　　6、追缴、责令退赔，不是附带民事诉讼，责令退赔经济损失未经过诉辩程序，各方当事人亦无上诉权，违背程序公正。

　　三、人民法院执行机构能否执行刑事“追缴、责令退赔”的分析

　　由于我国法律对刑事退赔的规定缺乏具体的操作规则，实践中公安机关、检察院、法院对责令退赔的不同的理解，导致了实践中执行标准的不统一。公安机关在侦查过程中当场追查到犯罪嫌疑人的违法所得时，依据在侦查阶段获得的证据确认该违法所得明确属于被害人所有，则公安机关一般做出退还决定允许被害人领回，这说明公安机关已经履行退赔执行职责；而对于犯罪嫌疑人已经挥霍掉、处理掉的财产部分，因公安机关已侦查完毕移交检察院并起诉至法院，对于刑事退赔部分公安机关一般以法律未明文规定为由拒绝履行其执行职责。检察院对于刑事退赔的处理一般也是根据自身的内部规则进行,这就出现了同公安机关一样的问题。法院对于判决生效中的责令退赔内容的执行，在实践中也是做法不一。有的法院鉴于保护当事人的合法权益而予以立案执行，有的则以法律无规定为由而不予立案执行。人民法院执行机构能否接受被害人的申请，对刑事判决书中“追缴、责令退赔”内容进行强制执行，司法实践中主要有三种不同的意见和做法：

　　第一种做法是，驳回申请执行人的执行申请。理由是：《刑法》第六十四条规定的“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物，属于确认犯罪分子应当退赔赃款（物）的判决，其仅表明国家对与犯罪有关财物的态度和处理原则，并非对当事人间民事权益的具体裁判，因而没有民法意义上的给付含义，不具有执行的效力。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对可申请执行的范围进行了明确罗列，并没有把“责令退赔”列入可申请执行的范畴。故申请执行人要求执行刑事判决中的“责令退赔”内容无法律依据。

　　第二种做法是，驳回申请执行人的执行申请，由法院刑事审判庭将生效的裁判文书移交执行机构，执行机构依职权强制执行。理由是，被害人不是刑事诉讼中的当事人，其申请法院强制执行没有法律依据。但是既然法院刑事判决对“追缴、责令退赔”进行了确认性的表述，法律也不允许被害人提起附带民事诉讼，法院就应当依职权强制执行，以维护被害人的合法权益。

　　第三种做法是，对申请执行人的申请立案执行。理由是，《民事诉讼法》第二百零一条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地的法院执行”。而“责令退赔”的内容是被害人因犯罪行为而遭受的经济损失，显然属于“刑事判决中的财产部分”而在法院执行之列。而且，刑事判决中“责令退赔”的作出包含了对被害人所受损失的确认、被告人因此而应承担的法律责任等具体内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，因而具有当然的国家强制力，而国家强制力决定了其具有可执行性的效力。故若被告人怠于履行判决，被害人可以据此申请法院强制执行。一是从法律性质上来讲，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。二是从强制执行力角度看，“责令退赔”具有确定力和执行力。三是从诉讼经济原则看，另行起诉有“一事二理”之嫌，采用直接“责令退赔”则可以节约大量的司法资源，减轻当事人诉累。四是从公平原则看，不将具有“责令退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的范畴有悖公平原则

　　总体而言，人民法院执行机构不执行刑事“追缴、责令退赔”的内容，具有其合理性，主要理由如下：

　　1、人民法院执行机构，执行刑事判决书没有法律依据。

　　法律没有给任何一个司法机关设定在刑事案件审结后，仍然对该案审结前一直没有发现和掌控的犯罪分子的违法所得进行追缴和强制执行责令退赔或者追缴的权利和义务。法律对于人民法院执行机构执行的范围作出了明确的界定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二条第一款：“人民法院的执行机构负责执行的法律文书为，人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。”《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第三条：“对罚金的执行，被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满后强制缴纳。对没收财产的执行，人民法院应当立即执行。”以上规定，没有将责令退赔或者追缴作为人民法院执行机构的执行范围。

　　但有观点认为，《刑法》第六十四条已经规定，对于被告人违法所得要进行追缴、责令退赔，为维护被害人的合法权益，法院就应当强制执行。其实，这是对法律规定的误解。从《刑法》第六十四条规定的理解看，该条并非是针对当事人民事权益的具体裁判，而是具体针对“量刑”的适用而设置(该条属刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中的内容)。按照《刑事座谈纪要》规定，“应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑”。而《刑附民范围规定》也同样规定：“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。很显然，《刑法》第六十四条规定的主要功能，在于量刑而非对当事人民事权益之裁判。因此，“责令退赃”不能视为我国刑罚的种类，其不能作为一项判决主文列入判决之中，也当然不能立案进入强制执行。

　　2、人民法院执行机构执行“追缴、责令退赔”没有现实性和可操作性

　　第一、人民法院执行机构无权界定犯罪分子的违法所得财物。责令退赔的标的物是，犯罪分子违法所得的一切财物，这类财物的性质界定应当是在刑事诉讼过程当中，法律没有人民法院执行机构设定此项职能。

　　第二、人民法院执行机构对被执行人只能适用民事执行措施，对受刑事处罚的被告人不具有威慑性。

　　第三、司法机关在侦查、审理阶段运用的各种侦查措施和人民法院执行机构的执行调查措施不能相提并论。司法机关在侦查、审理阶段经调查未掌控的犯罪分子的违法所得，人民法院执行机构更不可能发现和掌控。

　　3、追缴、责令退赔不具有强制性

　　责令退赔仅限于被告人犯罪所得的现存财物，对被告人已经将被害人合法财产进行处置，原物已无法追回且未退赔损失的，应当责令其退赔。追缴是司法机关的职权，同时也是其职责，司法机关应当主动实施，追缴后发现属于被害人的合法财产的，应当予以返还，其他的财产上缴国库。而责令退赔中的“责令”与附带民事诉讼中的判令是不同的，是不具有强制执行力的，能否退赔，最终还是要看被告人是否主动履行。

　　4、被害人不具备当事人资格，不是适格的执行申请人

　　在刑事审判中，受害人既不是原告，也不是民事诉讼意义上的第三人，这些案件的受害人一般未参加庭审活动，法院也可能没有向受害人送达刑事判决书，受害人也不知道其“权利”已得到法院确认赔偿，如果被害人对刑事退赔判决确定的退赔种类、数量、金额持有异议，也只能申请人民检察院抗诉。

　　综上，人民法院执行机构不能受理被害人关于执行刑事判决“追缴、责令退赔”的内容。

　　四、被害人合法权益保障的合理化建议

　　既然人民法院不能受理被害人关于执行刑事判决“追缴、责令退赔”的申请，这就给被害人追回自己的经济损失带来了现实的严重的困难。一是被告人已经审判且在监狱服刑期间，被害人要想对其提起民事诉讼并非易事，需要经过繁杂的诉讼程序，法院在开庭审理时，也会遇到诸如送达、开庭等方面的不便和困难。即使法院作出民事判决，被告人已无财产可供执行，被害人的合法权益已经无法得以实现。二是被告人被判处非监禁刑或者服刑出狱之后，被害人对其提起民事诉讼，是否能够追回自己的经济损失仍无法确定。由于被告人已无财产或者虽有财产均已转移，虽然被判刑，便被告人仍然明白如有财产还要对被害人进行赔偿，于是被告人会千方百计地逃避诉讼和赔偿。被害人即使胜诉，渴望被告人主动履行的可能性也不大，被害人申请法院强制执行，法院也无计可施。

　　鉴于目前被害人直接依据刑事判决申请强制执行遇到的法律壁垒，在坚持保护被害人合法权益与对被告人公平公正处理紧密结合的原则下，我们有以下两种途径，可供选择：

　　一、建议立法将“责令退赔”纳入刑事附带民事诉讼范围。为了赋予责令退赔内容的可执行性，发挥立法者本意，较好地维护受害人的合法权益，立法应当赋予侵财型犯罪和侵犯人身权利犯罪一视同仁的地位，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，允许被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，在刑事附带民事判决书中，以民事返还、赔偿取代“责令退赔” 字眼。对于被告人有财产可供执行的情况下，为了避免财产转移，在公安侦查、检察院审查起诉阶段结束后，法院能立即跟上步伐，将责令退赔链条完整串联，因此建议将另行提起民事诉讼程序前移，即提起刑事附带民事诉讼。同时在执行过程中要注意与公安、检察机关的配合。建议通过相关立法统一并明确公检法机关的职责，真正维护好侵财型犯罪被害人的合法权益。

　　第一，规定对在公安侦查、检察院审查起诉阶段的“责令退赔”(在刑事附带民事诉讼中以民事返还赔偿代替)裁判适用执行保全，以保证执行。最高院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百一十四条已对单位犯罪作出“人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保”；最高人民法院于2000年12月19日公布实施的《关于适用财产刑若干问题的规定》第九条规定，人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。上述解释对财产刑的执行保全已明确规定，而对责令退赔给被害人的裁判，尚没有作出相关规定。为防止罪犯或家属转移、隐匿财产，对在公安侦查、检察院审查起诉阶段责令退赔给被害人裁判的执行也应规定执行保全。具体由公安机关、检察院负责采取查封、扣押、冻结等执行保全措施，由公安、检察机关负责对赃款赃物进行追缴和保管，最终统一由法院判决并由法院执行机构执行。

　　第二、建立财产调查和附卷移送制度。在侦查阶段，侦查机关已清楚被告人获得赃款的情况，应尽力追缴，在无法追回的情况下，应着手于调查行为人的财产状况，开列清单，详细审查各类财产，将调查的结果移送后继机关，以便后继机关进一步了解。通过查清行为人的财产状况，起到了提供财产线索的作用。人民法院可以根据随案移送的财产状况报告，掌握犯罪人的财产线索，初步明确可供执行的财产范围，克服盲目性。

　　二、制作刑事退赔令，明确司法机关之间的职责，构建三者相互配合机制。鉴于目前司法实践中责令退赔程序方面存在的不规范问题，又缺乏相应的法律文书，我们建议可以在司法实践中建立并推行刑事退赔令制度。所谓刑事退赔令，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，由司法机关以刑事退赔法律文书形式，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并最终以退赔与否作为犯罪分子量刑情节的文书载体。从形式上可以采用填充式文书，确定固定项目，以统一标准格式印制，使用时根据具体案件的情况填写有关内容，无需对案件情况作详细叙述，由存根、副本和正本等联组成。退赔情况，将在人民法院决定刑罚时，作为酌定从重或从轻的情节予以考虑。”