刑民交叉案件法律适用问题研究——以刑事诈骗与民事欺诈界分为视角

刑民交叉案件法律适用问题研究

——以刑事诈骗与民事欺诈界分为视角

论文提要：

对同一案件事实，刑法与民法择取不同的要素进行评价是刑民差异的表现。前置法“管控失灵”被认为是刑法介入刑民交叉案件的条件，诈骗无非就是性质“更为严重”的欺诈。如何判断“管控失灵”、“更为严重”，实质都是价值评判。解决价值判断问题是界分刑事诈骗与民事欺诈的实质标准。本文将社会相当性理论应用到刑民界分实践，以刑事诈骗与民事欺诈区分为视角，探讨该理论在刑民交叉案件适用法律问题的应用价值，精确定位刑民契合与分立的关系。

主要创新观点：

现有文献主要从“欺骗”、“错误”、“损失”以及“非法占有目的”等若干刑民要素进行比较，区分刑事诈骗和民事欺诈，缺乏体系性和理论贯穿性，本文以刑事诈骗与民事欺诈的不同构造为主线，在横向上以刑事诈骗与民事欺诈构成要件覆盖度为标准进行区分；在纵向上以社会相当性标准为理论基础，从法益侵害程度、欺骗内容和程度、认识错误和财产损失以及非法占有目的等方面进行实质判断，以使刑事诈骗与民事欺诈之间形成明晰的契合边界。

以下正文：

刑民交叉案件，在实践中最直观的表述是面对一个案件，一时难以确定是民事案件还是刑事案件。具体而言，可能是同一案件内部的多个关联事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，也可能是同一事实同时涉及刑法和民法规定，从而必须在刑民之间来回穿梭才能找到最佳适用方案。基于部门法之间的相对独立性及维护法秩序的整体统一性的要求，本文认为刑民交叉即刑法和民法之间的对立统一关系，处理刑民交叉问题的关键就是找到“交叉点”，把握“衔接度”的问题。

刑民交叉问题涉及实体和程序两个维度。在程序维度，“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民分立”的讨论如火如荼；相较之下现有文献对实体维度的讨论则略显冷清。但是本文认为，程序维度是先后顺序的问题，其根本还依附于实体判断标准，因为刑民交叉是刑法与民法、实体与程序的多维交叉关系，必须实现对实体维度的明确界分才能实现刑法与民法的合理互动，才能为程序先后营造适法的流转秩序。

实体维度的判断需要建立在一定的理论基础上，但任何一种理论均面临普适性的质疑，而无论刑事犯罪还是民事违法，在具体行为上千差万别，难以穷尽，不像程序研究那样“桥路分明”。基于上述实际，结合刑民交叉案件大多数涉及的是财产犯罪问题，本文将以刑事诈骗与民事欺诈界分为视角，探讨刑民界分的实体标准，以保证理论支撑下的研究深入性、实用性及推广性。

一、刑民界分实体性标准的理论考察

在刑民法域冲突上，违法一元论认为，刑事违法性可以用“民事违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这一公式来表达[①]。该论虽很好地承认法秩序统一性，但本文认为刑民存在的“质”与“量”的差别并非都可以通过叠加方式计算，还存在“桥归桥，路归路”的范式。

刑法之谦抑性品格决定了在立法和司法层面刑罚的适用必须受到限缩。违法行为必须具有值得科处刑罚的质与量时，方得刑罚处罚可能性。在刑民分界实质性标准的学说中，法益侵害说认为，犯罪的本质是对法益的侵害或威胁；规范违反说认为，违法性的实质是违反了法规范背后的社会伦理规范[②]。一般认为，法益侵害说与结果无价值论是一致的，规范违反说与行为无价值论是一致的[③]。本文认为上述二说均系事实评价，无法解释刑民实质差异之价值评价。因为无论刑事不法还是民事不法，皆属于侵害法益的行为，都是对整体法秩序、法规范的违反，上述诸说难以区分刑事犯罪与民事不法。

对此，本文认同于改之教授提倡的以严重脱逸社会相当性作为犯罪实质标准。所谓“社会相当性”，是指根据当前社会大多数成员的价值观，据以被当时历史地形成的社会伦理秩序所承认或许可的性质[④]。“严重脱逸社会相当性”的判断基准包括“法益侵害”与“行为样态” 两方面。在法益侵害上，只有被社会伦理所承认的重大法益才值得刑法保护，只有侵害法益的行为达到了值得科处刑罚的程度才具有处罚可能性。在行为样态上，包括目的正当性和手段正当性，只有为实现正当的目的而采取的适当手段才可能阻却违法性。

前置法“管控失灵”被认为是刑法介入刑民交叉案件的条件[⑤]。就本文重点考察的刑事诈骗与民事欺诈的界分，诈骗无非就是性质“更为严重”的欺诈。如何判断“管控失灵”、“更为严重”，实质都是价值评判。因此如何解决上述价值判断问题才是界分刑事诈骗与民事欺诈的实质标准，而此价值判断问题唯以社会相当性作为标准具有妥洽性。无论作为不法层面的构成要件及违法性的解释原理还是作为责任判断的期待可能性的判断标准，社会相当性理论均具有较强的包容性及理论张力。因此，坚守法秩序统一性的前提，以社会相当性为实质判断标准，以社会通念判断民事交易秩序中被容许的风险，阻却刑事违法性，以严重脱逸社会相当性作为刺破民事欺诈面纱的“质”与“量”的标准，最终使具体“欺诈”行为在刑民各自评价体系中精准定位。

在刑事诈骗和民事欺诈界分具体标准上，现有文献多以选取“欺骗”、“错误”、“损失”以及“非法占有目的”等若干刑民要素进行比较，但多为以点带面的方式，缺乏体系性和理论贯穿性。本文认为，应以刑事诈骗与民事欺诈的不同构造为主线，针对具体欺诈行为，在横向上宜以刑事诈骗与民事欺诈构成要件覆盖度为标准，从基本构造形式上进行区分；在纵向上宜以社会相当性标准为理论基础，从法益侵害程度、欺骗内容和程度、认识错误和财产损失以及非法占有目的等方面进行实质判断。

二、刑事诈骗和民事欺诈的基本构造比较

刑事诈骗和民事欺诈之间法律事实的交叉点是欺骗行为。欺骗就是虚构事实，隐瞒真相，致使他人产生认识错误的行为。从立法目的来看，刑法的目的在于对违法行为施以惩罚性制裁。对诈骗行为，刑法致力于惩罚实施欺诈以侵犯公民私人所有的财产、破坏社会秩序和经济秩序的行为，具有报复性和回顾性特征，同时刑法为了预防诈骗行为的社会危害和风险，也具有预防性特征，即刑法“重行为轻结果”。民法的目的不在于制裁欺诈人，而在于通过确认其行为效力，赋予受欺诈而为意思表示人以撤销权、损害求偿权等权利，以维护交易安全。这在民事赔偿制度中以补偿性赔偿为主、惩罚性赔偿为辅的设计中即可知，其原因在于，一则民法领域虽关于“公平”和“效率”的优先性之争几经演变，但效率仍是民法相当看重之原则，即与刑法相较，民法“重结果轻行为”，过分强调惩罚可能有损经济社会效率亦有放纵相对人怠于履行审慎审查义务之虞；二则民法调整的是平等主体之间的社会关系，将行使公权力强制制裁的功能让与刑法符合二者在法规范体系中的角色定位。通过比较可知，民法制度所谓欺诈，其意在维护表意人的意思形成自由不受他人不当影响，是平等主体间公平与效率关系的“矫正正义”调整范畴，是财产保护的“基本法”；刑法是出于的保护社会公共秩序的需要，是国家和个人之间的对立关系的“分配正义”调整范畴，是财产保护的“后盾法”。

基于上述目的差异，欺骗行为在刑民独立法律体系下存在结构性差异。我国《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的罪状仅为“诈骗公私财物，数额较大”，尽管《刑法》对诈骗罪的构成要件规定得比较简短，但通说认为诈骗罪表现为“行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失”[⑥]。民法中的欺骗行为，其作用在于引起对方的误解，使对方做出错误的意思表示。《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”此即法律行为制度中的欺诈，其规定着眼于赋予受欺诈方撤销权，使基于受欺诈方违背真实意思作出的表示而为的法律行为自始无效，以达到保护受欺诈方意思自由的作用。《民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；……”此即侵权行为制度中的欺诈，其规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任，弥补受害人的实际损失。在基本结构上，民法上的欺骗行为表现为“行为人实施欺骗行为→受欺骗人陷入错误→受欺骗人作出违背真实意思的意思表示”三阶段。因此，受欺诈可撤销的法律行为仅意味着受欺诈方意思表示受到干扰，并不要求造成财产损失，因此赋予受欺诈人的是撤销权，即受欺诈人可以行使也可以不行使，且为保证市场经济效率，规定了明确的撤销权除斥期间。

通过比较，欺诈行为在刑事诈骗和民事欺诈基本构造中的表现形式和作用，两者虽然在使相对人产生认识错误的形式上是相同的，但是民事欺诈以导致受欺骗人的意思表示为最终的构成要件，而刑事诈骗以财产损失的发生为最终的构成要件。所以，刑事欺诈在一定程度上能涵盖民事欺诈的全过程。因此，以刑事诈骗和民事欺诈基本构造为轴线，将具体欺骗行为在横向上进行分解并嵌入构成要件中评价其构成性，以递进式方向在构成要件形式上认定该行为在刑事诈骗与民事欺诈构成要件的覆盖度，若该行为在导致受欺骗人作出违背真实意思的表示，而未使受欺骗人遭受财产损失，则应认定行为人构成民事欺诈而非刑事诈骗犯罪。例如，在“一房二卖”案件中，出卖人甲先与买受人乙签订房屋买卖合同，乙交纳购房款后双方办理产权过户手续，后甲在实际向乙交房之前，以实际居住和持有房屋钥匙及出示产权变更前已打印好的《房屋权属状况信息表》的方式向买受人丙宣称其为房屋所有权人并与丙签订房屋买卖合同，后丙到房产管理部门查询后的得知房屋所有权已转移，遂未向甲支付购房款，但丙因与甲签订合同至得知甲无履行能力期间房屋价格大幅上涨，致使丙无法按照合同价格购得同等质量的房屋。此案中，甲与丙签订合同时甲隐瞒了其已不享有房屋所有权的事实，虚构了其为房屋所有权人的假象，使丙陷入认识错误，甲的行为仅覆盖了民事欺诈的构成要件，因未发生基于认识错误交付财产而导致财产损失，因此，甲的行为不符合诈骗罪的构成要件，而构成侵权行为制度中的欺诈，导致丙遭受的房屋差价损失应根据过错进行分配。在此值得注意的是，该房屋差价损失并非因丙基于认识错误交付财产而导致财产损失，虽然形式上属于财产损失，但诈骗罪中的处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因[⑦]，即被害人的财产损失必须“直接”产生于处分行为，因此，该案中房屋差价损失属于可得利益的间接损失，不能评价为符合诈骗罪构成要件的财产损失。

因此，在民事欺诈中，即使一方实施夸大或隐瞒，但其行为依然是履行约定或尚未造成对方直接财产损失，双方在权利义务上仍具一定对称性，这种对称性可理解为市场交易中为获得利益最大化而能容忍的虚构程度，也可理解为欺骗行为未达到致使相对人基于错误认识而直接处分财产的程度，即其尚在社会相当性容忍的范围之内，未达到脱逸的程度。而刑事诈骗中，行为人旨在直接取得对方财物，不付出任何对价或仅支付极少的对价，欺骗行为达到了社会上一般人尽到谨慎义务仍无法避免财产损失的程度，交易相对稳定性及权利义务的相对对称性的平衡已被打破，也就趋向于超出社会通念中被容忍的风险的程度，即脱逸了社会相当性，可能构成诈骗罪。

三、刑事诈骗与民事欺诈的实质界分标准厘定

在以刑事诈骗与民事欺诈的不同构造进行形式区分的方法无法实现界分目的时，本文认为应在纵向上以社会相当性标准为理论基础，从法益侵害程度、欺骗内容与程度、认识错误和财产损失以及非法占有目的等方面进行实质判断。

（一）法益侵害程度的比较

我国《刑法》第十三条后半段的“但书”部分作为社会危害性判断的具体表现，“情节显著轻微危害不大”承担着区分罪与非罪的功能。在《刑法》第二百二十四条规定的“数额较大”则是诈骗罪的定量因素，司法实践中“数额较大”的标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上”应认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。定量因素具有客观、直接、明确的优势，但在实践中，随着社会财富的积累和交易的现实，标的在3000元以下的欺诈行为已成为少数，定量的标准似乎在界分欺诈行为刑民界限时显得无力。因此，还当以社会相当性标准判断欺诈行为的社会危害性，以实质性界分为根本方法。

首先，我国《刑法》将普通诈骗罪规定于分则第五章“侵犯财产罪”之中，其保护的法益应当为财产。诈骗罪的对象包括狭义财物与财产性利益具有合目的性与具体的妥当性[⑧]。例如，在骗购经济适用房的行为，行为人虚构事实、隐瞒真相甚至伪造使其符合购房条件的证明材料，欺骗开发商，使开发商陷入错误认识，误认为行为人符合经济适用房购房资格，将向特定人群出售的经济适用房以优惠价格卖与行为人，在此场合下，行为人虽支付了经济适用房的对价，对开发商而言不存在财产损失，但开发商基于错误认识处分的对象是经济适用房购房资格，即为一种财产性利益，但因经济适用房具有政策保障性质，属于社会稀缺资源，行为人的骗购行为侵害社会上其他不特定的符合条件的购房人获取购房资格的财产性利益，从社会相当性角度分析，行为人对经济适用房政策规范的违反，结合大多数人“扶危济困”的伦理感情以及维护诚实信用的公序良俗，其行为在“质”上已超过一般人理解的社会秩序的容忍程度，因而行为人应当构成诈骗罪。而司法实践中，对骗购经济适用房基本不作入罪处理，多数理由是骗购经济适用房虽具有欺骗的性质，但它还不是直接骗取财物，这明显与通说认为的诈骗罪法益中的财产包括财产性利益相悖。

其次，我国《刑法》将各种金融诈骗罪、合同诈骗罪独立于普通诈骗罪之外，规定于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，则金融诈骗罪、合同诈骗罪保护的法益不只是财产，还包括金融秩序、市场经济秩序。有观点认为诈骗罪除保护个人法益外，还包括交易安全或者诚实信用之类的社会法益。[⑨]从而认为诈骗罪保护的法益包括商业自治权[⑩]。其实，承认合同诈骗罪的法益包括商业自治权，实质是社会相当性理论在认定涉及市场经济秩序法益时的具体应用，具有限缩处罚范围的功能。商业自治权是建立在契约自由精神和诚实信用原则基础上的，被害人必须尽基本的审慎审查义务和经济人的理性选择义务，即使因欺诈造成被害人财产损失，但如果被害人未尽谨慎义务地轻信行为人，则可免除行为人的责任，至少能够减轻行为人的社会危害性，这与民法中的损害分配的基本理念是相通的，在刑法中被认为是影响归责的“被害人因素”[11]。例如，某手机销售公司促销商品时，声称一款原价5999元的手机，现价3999元，甲从该公司以3999元购买了一部手机，后甲通过查询网络购物平台，该款手机正常售价为3999元，不存在售价5999元的事实。从一般人的认识中，依法从事经营的公司本身就应具备诚信资质，政府职能部门也应依法进行监督，同时所涉商品对一般人来说并非尽谨慎义务等就能识别，不能期待其不受骗，所以该手机销售公司行为构成欺诈，但在现实市场交易中，难以对夸大宣传、以差价吸引顾客的手段过于苛责，所以该案中因手机销售公司欺诈行为脱逸社会相当性的程度较为轻微，因此构成民事欺诈，尚不构成诈骗犯罪。又例如，甲冒充收藏协会会长给乙打电话，称其通过内部消息得知人民币四版币即将退出流通，现在是入手第四套人民币大全套（以下简称“大四套”）的最佳时机，现在单价3000元，其知道丁公司需要购入10套大四套，并提供了一个卖家丙的联系方式。甲还声称，因为身份特殊其不便直接向丙购买。乙信以为真，便与丙联系。丙称10套大四套打折后只需2万元。乙在利益的驱使下向丙购买了10套大全套。但乙准备销售给甲时，甲已经无法联系。实际上，甲丙系串通欺骗乙，乙购买的大四套虽与市场价差别不大，但一时难以转手，实际上受到了损失[12]。该案中，乙听信甲的一面之词，贸然与陌生人丙联系，从一般人的认识层面也会认为过于轻率，即多数人会怀疑交易的真实性。因此，可以认定乙未尽谨慎义务。因此被害人是否尽到谨慎义务是影响对行为人归责的因素，基于此，本文认为上述案例中丙向乙交付的货物价值与乙支付的对价相当，乙难以转手出售造成的损失与其因牟利动机未尽谨慎义务的自身过错存在一定因果关系，消减了行为人甲、丙在损失分配上的参与度，反过来讲，如果乙尽到了一般人在交易时的谨慎义务，甲、丙的欺骗内容和程度尚不足以造成乙处分财产的行为。在社会相当性判断上，丙的轻信行为实际放任了风险，加之丙已支付对价，使得甲、丙之欺诈行为超出被容许风险的程度即脱逸社会相当性程度无法被评价为严重程度，无法认为构成诈骗罪，但构成民事欺诈是肯定的。因此，在某种程度上保护商业自治权实质上起着限缩对价欺诈交易处罚范围的效果，也是刑法补充性的体现。

需要说明的是，有人可能会质疑将民事侵权责任中损害分配方式运用到刑事违法性判断中的合理性，但本文认为作为违法性解释原理的社会相当性理论本身就是将具体行为放在社会伦理道德、行为规范中评价社会通念对行为的接受程度及行为造成风险的容忍程度，是社会各方力量、因素共同作用下的对行为社会危害程度的判断标准，也是利益均衡的博弈。被害人作为行为人的相对人，被害人因素是评价行为脱逸相当性程度的上述社会因素中亲密度最高的因素，理应纳入考量范围，且刑民界分并非刑民对立，并不能以界分为名回避方法上的融合借鉴对实质界分的裨益。

（二）欺骗内容与程度的比较

从前述欺诈行为在刑民基本构造的形式和地位可知，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。欺骗内容属于作为判断交付基础的重要事实，只有构成实质性欺骗的场合才成立诈骗罪[13]。上述“个别”与“整体”，“重要”与“一般”，“实质”与“形式”的标准，实际都是社会相当性判断的具体标准，以体现刑事诈骗较民事欺诈有更为严重的脱逸相当性的程度。

以合同诈骗罪为例，如行为人根本就没有履行合同的能力和意思，签订、履行合同仅为骗取他人财物的掩盖手段，实质是非法占有他人财物的目的，在这种情况下，签订、履行合同的民事行为充当了掩盖非法占有他人财物目的的面纱，根据社会相当性判断，在其扰乱市场经济秩序、侵害财产法益的程度能够刺破合同行为面纱的情况下，应认为构成合同诈骗罪；如行为人只是冒用其他单位名义签订合同或提供虚假担保，但还是履行了合同，则只是合同主体或担保行为的民事欺诈，客观上增加了相对人的交易风险，非对整体事实的欺骗，不能认定为合同诈骗罪。

（三）认识错误和财产损失的比较

错误可以分为表示错误与动机错误[14]。民法上认为，人的意思是行为的效力基础。民事诈欺看重维护受欺诈人的意思表示自由，对欺诈行为束以合同法约束，并不以造成实质认识错误为归宿，可能仅是造成对受欺诈人意思表示形式上的干扰；刑事诈骗则必须是足以使受欺诈人产生实质错误认识，使行为人实现控制交易结果的程度。

对于财产损失的判断标准存在个别财产说和整体财产说的争论，个别财产说认为诈骗行为是以个别财产为对象，财产损失的有无应当以欺骗行为指向的财物本身为判断基础[15]。整体财产说认为诈骗行为所指向的是被害人的整体财物，财产损失以整体财产减少为前提[16]。与之对应，特别是在对价欺诈的场合，出现了目的失败论与客观损失论之争。目的失败论认为，判断财产损失不在于财产在客观上有没有受到损失，而在于被害人是否实现交易目的。客观损失论认为，尽管被害人目的失败，但由于存在对价给付，因而属于财产的构成要素变更，不应视为财产损失。

本文认为，以上诸说在认定对价欺诈刑民界限上均值得商榷，客观损失论强调被害人的损失与行为人的获利之间的对等，符合社会通识，但是这种对等关系，更为侧重形式上的价值对等关系，忽视商品的实质经济价值。依社会相当性理论，财产权的法益位阶应当优先于商业自治权，因此对价欺诈交易中的财产损失，原则上应当以客观损失论为依据，但不仅应考虑形式上的交易对价，还应从实质上权衡一方所获商品或者权利是否具有经济价值，但此处的经济价值不能完全以目的失败论认为的符合“交换目的”衡量，应以社会相当性评价在一般人的观念中，实际获得的商品价值与符合交换目的的商品价值之间的差距，综合实际获得商品流通性（转售以弥补损失的可能性）来判断是否严重脱逸社会相当性标准。

（四）非法占有目的的比较

民法立足于所有权权能即“占有、使用、处分、收益”来设定民事权利边界，为社会运行效率而“重结果轻行为”，基本不将“非法占有目的”作为评价要素，其内涵基本体现在诚实信用原则之中。如《民法典》第九百八十五条规定的“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”，即存在不当得利事实时，民法追求的是损失填补效果，关注的是将违法行为造成的结果恢复到行为发生之前，以稳定社会秩序并保证社会高效运行。而刑法则围绕“不法”来诠释“非法占有目的”。“非法占有目的”指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有目的包括“排除意思”和“利用意思”。非法占有目的并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的，还应包括从自己受公法限制的所有非法转移为不受公法限制的所有的目的。如甲所有的车辆因违章被公安机关扣押，甲采取欺骗手段从管理人员出骗回车辆。根据《刑法》第九十一条规定，该车辆在被国家机关合法扣押时，属于公共财产，甲虽然在民法上享有所有权，但该所有权不能与国家机关的合法占有相对抗，其行为侵害了国家机关的财产，成立诈骗罪。而在民法角度，甲骗回了自己所有的财产，其所有权有对世的排他性，无法解释为民事违法，但该案例根本不属于民法调整的平等主体之间的人身和财产关系。《刑法》第九十一条虽为拟制规定，但其反映了刑法保护事实状态的“占有”的立场，亦可基于此理解“非法占有目的”中“非法”和“占有”的内涵，即“非法”系指刑事不法，“占有”系指刑法范畴的占有，二者均不可放在民法语境中理解和解释。

实践中，《刑法》第二百二十四条中规定了五种合同诈骗罪客观行为（其中（一）至（四）项为列举情形，第（五）项为兜底情形），该法律规定其实也是体现了社会相当性的标准，且在第（五）项兜底情形给社会相当性留下了适用空间。该条规定的情形可以作为推定行为人主观上是否存在非法占有目的标准，且可以作为评价其他未列举情是否严重脱逸社会相当性的对比衡量标准。本文认同陈少青教授提出的“将非法占有目的的内核——民事救济可能的基本丧失，纳入欺骗行为的认定中，以此区分民事欺诈与刑事诈骗”[17]的观点。这一界分方法实质是将“非法占有目的”的主观因素推导为一个中观的客观标准。首先，因为“民事救济可能”的标准依据民事裁判规则具有相对的明确性、稳定性，为一般人认同程度高。其次，从民事诉讼的起诉、审理、判决、执行过程中可分解出各阶段影响民事权利救济的要素：“有明确的被告”是民事诉讼的起诉条件；原、被告之间存在利害关系是判决权利义务的实体基础；被告是否参与诉讼或下落不明、担保是否有效、诉讼保全是否能够查封、冻结足够执行的财产是能否通过执行程序实现债权的重要影响因素。第三，《刑法》第二百二十四条中规定了五种情形较好的反映了上述各民事权利救济要素的社会相当性评价，如“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”情形，在“虚构”的情形下，因没有明确的被告，则无法进入民事诉讼，无民事救济的实现可言，在“冒用”的情形下，因原告与被冒用名义的“被告”之间实体上不存在利害关系，则无法判决该“被告”承担行为人的债务，民事救济无法实现，该两种情形下，原告均无法提供真实被告的身份信息，民事救济在启动民事诉讼程序或判决阶段就被阻断；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，可能因被告下落不明导致缺席审理无法查明事实，即使原告通过民事判决获得支持，但进入执行阶段可能与“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的情形一样，因无可执行财产也找不到被执行人提供其他可执行财产而使得原告民事权利无法得到救济。最后，应当注意的是，“民事救济可能的基本丧失”是一种高度可能性的判断，非要求实际进行“民事前置-刑事后置”的试验，并非仅因司法资源的稀缺性和权利救济的时效性限制，而是因根本上“民事救济”的风险性高低实质是脱逸社会相当性的一个客观衡量方法，没有实际先验的必要。

因此，将“民事救济可能的基本丧失”作为界分刑民欺诈行为的实质标准具有明确限缩作用，且行为人针对“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒，导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为也符合严重脱逸社会相当性的标准，有构成诈骗罪的可能，而且这一论断也符合法秩序统一性要求，有助于对具体欺骗行为的认定在刑法和民法之间达成调和。

作者单位：济南市历下区人民法院

作者姓名：耿露

作者职务：民事审判一庭一级法官

联系电话：18753166928,81691257