第三十三届全国副省级城市法治论坛征文（广州）

大数据“杀熟”法律规制的公益诉讼机制研究

王雪倩 邹雪健[[1]]

摘要：随着互联网经济的蓬勃发展，大数据“杀熟”侵犯消费者合法权益的现象越来越突出。大数据“杀熟”具有隐蔽性，且维权成本高，导致消费者缺乏通过司法途径实现救济的积极性。公益诉讼作为维护社会公共利益的有力手段，在理论上具有规制大数据“杀熟”的可能性。大数据“杀熟”难以规制的症结在于互联网经营者对算法的滥用和垄断，只有建立内外结合、事前事后并重的监管模式，才能实现有效的规制。

关键词：互联网经济；大数据“杀熟”；公益诉讼；行政规制

一、问题的提出

（一）大数据“杀熟”的表现与本质

随着互联网产业的蓬勃发展，以网络购物、网约车、网络直播等业态为代表的网络经济迅速发展壮大起来，并与人们的日常生活深度捆绑在一起。然而，近年来消费领域的大数据“杀熟”现象却以相当高的频率出现在人们的视野中，并且呈现愈演愈烈之势。[[2]]所谓的大数据“杀熟”并没有一个统一的定义，它通常指电子商务经营者在向消费者提供相同的商品或服务时，对新用户收取较低的价格，而对老用户收取较高的价格。在常见的网络购物、网络订票、网上预订酒店、网约车等消费过程中，都广泛存在不同程度的“杀熟”现象。[[3]]“会员票价反而比非会员高、高档手机付费更多、商品搜索频次越多越贵等也是这类歧视的典型表现。这种歧视非常隐蔽，不易被人们察觉。即使觉察到，也不容易举证。”^[[4]]

然而绝大部分遭遇过“杀熟”的消费者却并未选择采取行动去维护自身权益，主要原因在于：第一，“杀熟”现象往往比较隐蔽。经常在网络上消费某种商品或者服务的消费者，在发现商品或服务的价格上涨时，通常会认为这是优惠活动结束或价格正常上涨的结果，如果不与其他用户进行对比，难以发现自己被收取了更高的价格，甚至根本没有注意到小幅的价格上涨；第二，“杀熟”的维权成本过高。消费者每次被“杀熟”可能只被多收取了十几块、几块甚至几毛钱，单次损失并不大。若要通过投诉、诉讼等手段维权，则可能付出较高的时间和金钱成本，更不用说某些电子商务经营者已经在格式合同中将管辖法院确定在不便于消费者起诉的地点，无形中更提高了消费者的维权成本，因此大多数消费者出于“成本-收益”考量便选择忍气吞声。

从“成本-收益”角度来看，消费者如果针对“杀熟”进行维权，花费大量时间、金钱仅能挽回极小的损失，是一件性价比极低的事情，而电子商务经营者却可以借助算法对从消费者身上收集的海量数据加以分析，从而对消费者进行精确的“画像”，在不超过消费者心理预期的承受范围内加价。虽然每个消费者的损失极其微小，但只要消费者的规模足够庞大，电子商务经营者通过低成本的算法“杀熟”获得的利润就是相当可观的。这种情形对消费者群体显然极不公平，因此对“杀熟”行为进行有效的规制就是十分必要的。

在此需要阐明的是，大数据只是“杀熟”的手段，“杀熟”也并非信息时代独有的产物，“经营者对特定惯常消费者差异化定价(“杀熟”)并非始于大数据应用，只是网络让价值更加透明、大数据更容易精确地实现之。”^[[5]]因此我们必须对“杀熟”行为的本质进行分析。“杀熟”本质上来说是经营者对消费者的一种差异化定价，经济学中的价格歧视（Price Discrimination）理论可以作为解释“杀熟”现象的有力工具。^[[6]]价格歧视，指经营者向消费者提供相同的商品或服务时收取不同的价格。该理论认为，经营者对消费者的价格歧视有三个级别：一级价格歧视，又称完全价格歧视，指经营者对每一位消费者实行差异化定价；二级价格歧视，指经营者根据消费者购买商品、服务的不同数量进行差异化定价；三级价格歧视，指经营者根据消费者所属的群体特征进行差异化定价。由于经营者需要对消费者的购买能力、心理预期进行综合分析，要做到真正的一级价格歧视会花费过高的成本，因此难以成为现实。而在大数据时代，一级价格歧视在算法的帮助下成为了可能。

（二）大数据“杀熟”的法律规制现状

由于理论上对“杀熟”行为之本质存在不同认识，实践中也存在不同的权利保护路径。对“杀熟”行为的规制主要有以下两类路径：第一类，私法路径。其中包括合同法、侵权法两种路径。合同法路径将商家隐瞒商品或者服务真实价格并故意提高成交价格的行为认定为违反诚实信用原则，侵权法路径则是将商家擅自收集和使用消费信息的行为认定为侵犯了《消费者权益保护法》中“享有个人信息依法得到保护的权利”；第二，公法路径。其中包括反价格歧视、反价格欺诈和反垄断路径。但将大数据“杀熟”认定为价格歧视和价格欺诈都存在一定的难度，而适用反垄断条款还需要先认定“具有市场支配地位的经营者”实施了“滥用市场支配地位的行为”。^[[7]]总体而言，用现行法律体系规制大数据“杀熟”的效果并不理想。

二、公益诉讼作为规制手段的可能性
    （一）民事公益诉讼的相关法律规定

公益诉讼作为维护群社会公共利益的手段，在近些年来得到了愈发广泛的应用，具有代表性的环境侵权公益诉讼、英雄烈士名誉权公益诉讼等案例已经大量涌现，这些案例在拓展了公益诉讼的适用范围的同时也起到了良好的社会效果。由于维权成本过高，消费者自身通过私法路径应对“杀熟”的积极性较低，然而放任互联网公司“杀熟”则更会损害消费者的合法权益，也有悖于公平正义。若能在行政处罚之外借助公益诉讼对“杀熟”行为进行规制，则有可能遏制这一日益广泛的不良倾向。

公益诉讼是否能作为规制“杀熟”手段，取决于事实维度的“杀熟”能否作为小前提与法律规范这一大前提实现连接。若能够实现，则公益诉讼在规范意义上就具有了规制“杀熟”行为的可能性，因此有必要对有关公益诉讼的相关法条进行梳理：

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。

《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“消费公益诉讼解释”）第1条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼的，适用本解释。法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织提起的消费民事公益诉讼，适用本解释。

《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高公益诉讼解释”）第13条规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。

前不久公布施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称“办案规则”）对民事公益诉讼的整个流程作出了迄今最详细的规定。首先，办案规则第4条规定，人民检察院通过提出检察建议、提起诉讼和支持起诉等方式履行公益诉讼检察职责。其次，办案规则将整个过程划分为以下几个阶段：一、立案与调查。办案规则第85条规定，人民检察院经过对民事公益诉讼线索进行评估，认为同时存在以下情形的，应当立案：（一）社会公共利益受到损害；（二）可能存在破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵犯未成年人合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的违法行为。二、公告。办案规则第91条规定，经调查，人民检察院认为社会公共利益受到损害，存在违法行为的，应当依法发布公告。公告应当包括以下内容：（一）社会公共利益受到损害的事实；（二）告知适格主体可以向人民法院提起诉讼，符合启动生态环境损害赔偿程序条件的案件，告知赔偿权利人启动生态环境损害赔偿程序；……。三、起诉。办案规则第96条规定，有下列情形之一，社会公共利益仍然处于受损害状态的，人民检察院应当提起民事公益诉讼：……（二）没有适格主体，或者公告期满后适格主体不提起诉讼的；……。四、支持起诉。办案规则第100条规定，下列案件，人民检察院可以支持起诉：……（二）适格主体提起的民事公益诉讼案件；……（五）其他依法可以支持起诉的公益诉讼案件。第101条规定，人民检察院可以采取提供法律咨询、向人民法院提交支持起诉意见书、协助调查取证、出席法庭等方式支持起诉。

通过对上述法条进行分析、整合，我们可以得出消费民事公益诉讼的构成要件：一、客观情形要件：存在侵害众多消费者合法权益的行为。二、主体要件：（一）法律规定的机关或社会组织；（二）人民检察院。三、行为方式要件：（一）由法律规定的机关或社会组织向人们法院起诉，人民检察院可以支持起诉；（二）前述机关或社会组织不存在或不起诉的，由人民检察院向人民法院起诉。

（二）“杀熟”行为之界定

可以确定的是，消费者协会和人民检察院应当属于提起消费民事公益诉讼的适格主体，值得研究的问题就是大数据“杀熟”是否属于“侵害众多消费者合法权益”或“损害社会公共利益”的行为。“社会公共利益”是一个内涵比较模糊的概念，因此存在较大的解释空间。“在有的学者看来，公序良俗、公共秩序、公共福祉、社会公德等均被认为与“公共利益”有着相同的内涵。还有的学者认为公共利益是国家或社会占绝对地位的集体利益，不是个人利益的相加，也不是团体利益或部门利益，而是所有人民群众的公共利益。”^[[8]]在这种抽象的公共利益观念中，作为利益承载者的现实的、具体的个人和群体消失了，只剩下一个形式化的空壳。这会使公共利益难以从可争议的学术概念转换为实践性的法律概念，最终导致对公共利益的保护沦为空谈。我们不妨设想，假如有一家企业对当地经济发展和财政收入作出了重大贡献，然而却因为其广泛的、严重的侵犯消费者权益的行为面临足以使其破产的诉讼赔偿和罚款。那么在此情境中，消费者的合法权益和企业经营给社会带来的效益孰轻孰重？哪一方的利益才是公共利益？因此，让“侵害众多消费者合法权益”的概念外延包含大数据“杀熟”行为，更能确保法律的稳定性和可预测性。

三、公益诉讼规制“杀熟”现象的机制探索

尽管公益诉讼在规范意义上具备了规制“杀熟”的可能性，但该诉讼模式尚不成熟，且在理论上有许多值得争议的焦点。若不能事先厘清理论上的疑难问题，则难以使公益诉讼制度与整个民事诉讼制度在体系上实现统一和协调，也会给公益诉讼实践带来麻烦。公益诉讼在规制“杀熟”现象时必然会面临的一些理论上的难题，笔者将从以下几个方面有选择性地加以分析。

（一）检察机关的定位
    检察机关在民事公益诉讼中的定位是一个看似简单实则复杂的问题，它关系到检察机关如何行使权利和履行义务。经过对现行法律体系中相关规定的梳理，我们可以发现，检察机关并非提起公益诉讼的第一顺序主体，而只是在没有适格主体或适格主体不起诉的情况下才能提起诉讼。那么检察机关在民事公益诉讼中的称谓应该是什么？其地位是否等同于一般民事诉讼中的原告？检察机关与合法权益真正受到损失的公众又是什么关系？

关于检察机关的称谓，相关法律并未作出明确规定。在实务中既有将起诉方称为“原告”的，也有称为“公益诉讼起诉人”的。有学者认为，“原告”相比“公益诉讼起诉人”是更合理的称谓，理由主要是：第一，检查机关实际发挥的功能和享有的权利义务与原告并无不同；第二，检察机关不是提起公益诉讼的首要主体，而是处于补充性位置，其目的不是为了行使法律监督权；第三，将检察机关称为“公益诉讼人”会引发与其他诉讼主体称谓上的不协调问题，等等。^[[9]]如果将公益诉讼中检察机关称为原告，则表明检察机关的地位等同于一般民事诉讼中的原告，享有的权利义务也与一般民事诉讼原告无异。有学者认为，检察机关在行使民事公诉权时要遵循“当事人地位原则”，这意味着，“在民事公益诉讼中,检察机关应以当事人而非法律监督者的身份出现。这是因为,法律监督者在履行监督职能时,不可能与作为被监督者的人民法院处于平等的地位,况且监督者也不能在被监督的事项中拥有自身的利益。而享有民事公诉权的检察机关对于其提起的公益诉讼案件,必然有着追求胜诉结果的‘自身利益’。”^[[10]]所以，检察机关此时是代表公共利益参与到公益诉讼中来，以当事人的地位行使权利义务。

一个不证自明的观点是，法律主体可以为了维护自身的利益，亲自或由适格主体代表参加诉讼。由此看来，检察机关作为当事人，似乎是为了维护自身的利益而进行诉讼。但是，如果检察机关拥有自身的利益，为何不具有其他“法律规定的机关或组织”享有的第一顺序起诉资格？我们不妨借此反思一下公益诉讼的一些基础理论。公益诉讼本质上仍是一种民事诉讼，而民事诉讼的本质则是自益诉讼，即主体为了自身的利益而提起的诉讼，提起诉讼的主体被称为原告，诉讼请求的内容与原告的利益直接相关。尽管利益主体可能选择由他人代理而非亲自参与诉讼，但其身份却必须是“原告”。在我们熟悉的刑事诉讼中，检察机关作为公诉人参与诉讼，其身份相当于刑事诉讼中的“原告”，而非被害人的代理人。但被害人的利益却和公诉人并无直接关系。因此，刑事诉讼（自诉除外）的本质是他益诉讼。据此我们可以发现，发起诉讼的主体与维护的利益之间的对应关系可以分为“原告—自益”与“原告—他益”两种模式，因此根据这种对应关系，所有类型的诉讼都可分为自益诉讼与他益诉讼，前者为原告与利益主体一致，后者为原告与利益主体不一致。

那么，民事公益诉讼究竟是自益诉讼还是他益诉讼？从法律条文来看，检察机关可以在缺乏适格主体的情况下直接起诉，可以独立地进行调查取证、提出诉讼请求，并无担任其他主体的“代理人”的意涵。若认为民事公益诉讼是自益诉讼，那么检察机关提起诉讼就应当理解为检察机关作为公共利益主体的代理人提起诉讼。然而自益诉讼中的代理人与原告之间要么具有意定代理关系，要么具有法定代理关系，然而相关条文中却并无相应的体现。且作为代理人，其提交的诉讼请求应当与原告的利益直接相关。若认为民事公益诉讼是他益诉讼，那么检察机关提起诉讼就应当作如下理解：由于国家对公民的某些利益具有保护义务，因此在这些利益受损时，国家应当履行保护义务，方式便是由检察机关代表国家去提起诉讼。由于性质属于他益诉讼，因此诉讼请求不应与原告的利益有直接关系，而是应当与利益主体直接相关。

（二）取证与举证责任划分
    消费者不愿意自行通过司法途径维权，除了维权成本高之外的重要原因就是取证与举证困难。就取证而言，消费者面临着人员和证据分散、证据种类少以及证据证明力低的问题。首先，大数据“杀熟”发生在网络消费过程中，遭遇“杀熟”的消费者群体是分散的、陌生的。消费者群体的分散与陌生导致绝大多数人并不知晓自己消费数额之外的状况，因此就无从与其他消费者进行沟通和对比，难以发现“杀熟”现象的存在，更难以收集到其他人遭遇“杀熟”的证据。其次，由于“杀熟”的发生场景是网络消费过程，所以往往需要进行电子取证，然而绝大多数消费者并非专业人士，无法接触到互联网经营者留存在服务器或本人设备上的原始数据，也缺乏手段对其进行提取、固定，至于互联网经营者的算法则更绝无接触的可能性。绝大多数消费者能提供的仅限于各种截图、聊天记录、转账记录、消费凭证等证据。此外，消费过程中的诸多实时信息，往往随着“选择-支付”过程的结束而消失了。绝大多数的消费者都不会有在挑选商品、服务或支付价款时通过各种手段固定证据的意识，一旦消费完成，消费者所掌握的几乎只有自己的订单详情、支付凭证等证据。如果没有足够多的证据进行比对，从而证明自己“比其他购买同类商品或服务的消费者支付了更多价款”，那么仅能证明自身消费情况的证据的证明力显然比较低下，难以确证自己遭遇了“杀熟”。

另外，遭遇“杀熟”的消费者总体损失可能很大，但分摊到每个人身上的损失可能并非不可承受，且严重程度也不一。惨重者可能成损失千上万，轻者可能仅损失几十元。因此消费者之间的利益也是不一致的，受损失轻的消费者并没有充分的理由去帮助受损失重者进行出庭作证甚至共同参加诉讼。

取证上的困难会在举证问题上有直观的体现。民事公益诉讼本质上仍是民事诉讼，因此仍以“谁主张谁举证”为原则，以举证责任倒置为例外。依此原则，提起民事公益诉讼的原告必须举证证明电子商务经营者存在“杀熟”的行为。然而，根据前述的取证方面的困难，无论是消费者协会还是检察院，在不寻求专业人士帮助的情况下，都很难收集到足够的消费者数据，更难以证明消费者数据与大数据“杀熟”之间的关联。我们不妨设想，假如在某网购平台上遭遇过“杀熟”的消费者有十万人，然而这十万人的购买的商品种类和数量、收货地址、享受的优惠条件都是不同的。单凭某一消费者自身的情况并不能断定其是否遭遇“杀熟”，最好的方法是找到与其“消费者画像”相同或最相近的人，对其消费情况进行对比。然而这种对比工作要付出的各项成本是巨大的，靠人力绝无可能完成，也无法保证结果的准确性。

所以我们不难看出，大数据的应用虽然给当前的办案带来了许多便利，但前提是数据为办案机关所掌握。然而在由算法操纵的大数据“杀熟”链条中，互联网公司才是数据的掌握者，它们俨然是“数据帝国”里的“帝王”，算法便是它们的奴役臣民的“权杖”。“大数据给传统电子数据取证工具带来的挑战是(1)数据量巨大:取证分析需要大量的计算和存储资源， 传统取证工具难以在可接受范围内完成取证分析; (2)数据类型复杂:由于大量结构化、非结构化数据并存，传统取证工具的数据处理能力难以适应;(3)数据价值密度低:需要从海量混杂数据中发掘出少部分真正有效的线索证据，这对取证工具数据挖掘、关联分析能力提出了更高要求。”^[[11]]如果不借助计算机和互联网领域的专业知识和专业工具，消费者协会也好，检察机关也罢，在面临取证、举证难题时都会陷入与一般消费者相同的窘境。

也许有人会提出，在此是否可以实行举证责任倒置，让互联网公司举证证明自己没有进行大数据“杀熟”？这种想法虽不无价值，却应谨慎对待。首先，就现行民事法律体系而言，举证责任倒置仅限于侵权责任体系中的专利侵权、高度危险作业、环境污染、高空坠物、饲养动物侵权、缺陷产品致人损害、共同危险行为、医疗侵权等情况，民事程序法中对举证责任倒置的规定也是以民事实体法的规定为基础的。如果在民事实体法尚未增加新的举证责任倒置类型之前，程序法、行政法规、司法解释或部门办案规则就擅自规定实现举证责任倒置，恐怕并非正确选择。其次，互联网公司进行“杀熟”的利器乃是算法，由于算法具有知识产权性质，且在商业竞争中居于核心地位，大多数互联网公司并不会将其公开，而是作为商业秘密加以保护。因此，互联网公司有正当理由不公开其算法。然而，如果要求互联网公司在不公开算法的情况下“自证清白”，可能会将诉讼引向两个不同的方向：一、互联网公司使用各种合理借口来证明区别定价的正当性，例如运营成本增加、商户自行提价等等。《价格违法行为行政处罚规定》（征求意见稿）将“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的”规定为“新业态中的价格违法行为”，但世界上不可能存在两个完全相同的消费者，其“消费者画像”必然也是不同的。互联网公司凭借数据和算法优势，想在“杀熟”目标身上找到看似合理的区别定价依据也并非难事；二、互联网公司放弃真正意义上的自证清白，而是转变策略，极其认真地去进行对比和举证工作，将繁重的举证责任作为“拖延战术”，使诉讼目的难以实现。因此，贸然实行举证责任倒置并非明智之举。

综上所述，大数据“杀熟”取证与举证的困难会给原告带来极大的不便，并影响诉讼积极性。除非相关制度在将来能够实现突破，例如允许法院要求互联网公司在特定情况下披露算法，并将算法提交中立的第三方机构进行算法鉴定，或者建立由专业人士组成的算法审查和备案机构，在涉及大数据“杀熟”之类的诉讼时，由该机构负责对算法是否存在算法歧视进行技术性的审查。

（三）司法救济路径与行政规制路径

通过公益诉讼来规制“杀熟”是否可行是本文讨论的主题，从规范分析的角度来看，它至少是具有可能性的。然而，这是否能成为规制“杀熟”的最佳路径，仍然值得认真考虑。

除了那些极其较真、愿意“为权利而斗争”的少数人，绝大多数的消费者即便明知自己遭遇“杀熟”也不愿意起诉，个中原因并不难理解。他们并非不重视自己的权利，而是他们明白，为了十几块、几十块的损失与互联网巨头对簿公堂，既要面临取证和举证的难题，又要随时准备打乱正常生活节奏去参加诉讼，从“成本-收益”角度来看不划算、不值当。正如苏力所言，“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。”^[[12]]当损失足够微小，为了挽回损失反而要付出更大的代价时，选择接受损失并阻止损失继续扩大反而可能是更理性的选择。从“成本-收益”角度而言，个人通过起诉去挽回“杀熟”的损失，仅仅是获得一种恢复性的补偿，这似乎是不理性的。那么由消费者协会或者检察机关进行公益诉讼就能避免这一问题了吗？

根据前述内容，消费者协会或检察机关并不当然地比消费者有更强的收集证据的能力，而且作为原告，其在诉讼中的地位与被告是平等的，除刑事附带民事公益诉讼的情况外，也并不会比被告更加强势。既然是平等主体，便仍要遵循“谁主张谁举证”的原则，其收集证据的能力和权力的限度也应当与普通的民事诉讼原告相一致。即便是检察机关，也不可能在以平等主体的身份参加诉讼的同时，却行使着检察机关的侦查权，否则就会出现明显的权利义务不对等。《人民检察院公益诉讼办案规则》第86条规定，人民检察院立案后，应当调查以下事项：（一）违法行为人的基本情况；（二）违法行为人实施的损害社会公共利益的行为；（三）社会公共利益受到损害的类型、具体数额或者修复费用等；（四）违法行为与损害后果之间的因果关系；（五）违法行为人的主观过错情况；（六）违法行为人是否存在免除或者减轻责任的相关事实；（七）其他需要查明的事项。其中并未体现检察机关可以运用侦查权或法律监督权的含义，因此检察机关就如同一般的民事诉讼原告，无法通过行使职权来获取互联网公司的敏感数据，更无法要求互联网公司披露作为商业秘密的算法。换言之，在现行法律框架下，检察机关也无法打破互联网公司对算法的垄断和霸权。而且，当下国内互联网巨头的用户数量动辄几千万甚至上亿，即便只有百分之十的用户遭遇“杀熟”，受损人数也有数百万之巨，消费者协会和检察机关该如何收集、整理这数百万人的庞大数据并提出合理的诉讼请求？涉案人数达到百万量级的诉讼一旦开启，要耗费的司法成本也是难以想象的，恐怕到时候法院也只能如伦敦警察厅那样选择拒绝受理“低级别案件”了。^[[13]]

消费者出于“成本-收益”考量缺乏利用司法途径维权的积极性，即便进行公益诉讼，消费者协会和检察机关同样面临取证举证困难和诉讼成本高昂的问题。所以，我们不妨将视角转向通过行政手段来规制“杀熟”。近日公布的《价格违法行为行政处罚规定》（征求意见稿）第13条为“新业态中的价格违法行为”，该条规定“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的”，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得;情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。且意见稿将执法主体设定为县级以上人民政府价格监督管理部门，无需国家级或省级机关出面。这样看来，对企业给予行政处罚，能够避免繁重的诉累，显然比司法救济更加高效、便捷。但给予行政处罚的前提仍然是执法机关掌握了互联网公司“杀熟”的违法事实，即便免去了繁杂的诉讼流程，执法机关在面对数十万乃至上百万的“杀熟”案例时也面临着取证的难题。

所以我们不难看出，大数据“杀熟”的症结其实在于互联网公司对算法的垄断和滥用，由于算法是不公开、不透明的，其运作过程对外界来说就完全是黑箱状态，“在算法笼罩下的疆域，资本主义利用数据塑造算法霸权，依靠算法霸权实行算法独裁。算法使用者因算法享有事实上的支配权而凌驾于算法相对人之上，在私人利益的驱动下，逐渐侵蚀算法相对人的合法权益，导致诸如算法歧视、算法操纵等算法妨害层出不穷。”^[[14]]因此，“从根源上看，‘大数据杀熟’并非单纯的法律规制问题，而是算法权力的治理问题。”^[[15]]如果能够在必要时打破互联网公司对算法的垄断，那么无论是采取司法救济还是行政规制都会容易得多。

许多互联网公司往往打着“技术中立”的幌子反对监管，的确，技术本身是不带有道德意义的，然而如果某项技术由于本身的特性，易于被利用来侵犯社会成员的合法权益和损害某些重要的价值，那么便有进行监管的必要。我们可以合理地认为，要实现对大数据“杀熟”的有效规制，决不能仅仅关注“杀熟”这一结果，继而采取单一的事后救济治理模式，而是要推动建立内部监管与外部监管并行，事前管控与事后追责并重的算法管理模式，例如加强行业自律，推动互联网公司内部成立技术伦理审查委员会，禁止将算法用于侵害他人合法权益。相应的监管部门可以成立专门机构对算法进行备案和审查，对于将算法用于不正当途径的进行处罚并要求整改，知识产权和网络安全方面的法律法规也可以增加在特定情况下强制互联网公司对算法进行公开、披露的规定。只有从制度的完善、专业水平的提高等方面多管齐下，才能为算法这把双刃剑套上“剑鞘”。

参考文献

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[10]魏远山：《算法透明的迷失与回归: 功能定位与实现路径》，载《北方法学》2021年第1期。

王雪倩

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