【裁判要旨】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，合同认定为无效。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

【相关法条】

1、《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条第一款  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第五百七十九条  当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第七百九十一条第三款　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2、《中华人民共和国建筑法》：

第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条   禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第二十六条  当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

 第四十三条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【基本案情】

原告：倪忠伟。

被告：邹城万德置业有限公司（以下简称万德公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）。

倪忠伟提出诉讼请求：1、判令被告昆仑公司给付原告土建部分的工程款22678295.84元及利息（以22678295.84元为基数，自2020年10月16日至清偿之日止按照年利率16%计算）；被告邹城万德置业有限公司对上述应付款及利息承担连带给付责任；2、判令原告就涉案工程折价或者拍卖后所得价款享有优先受偿权；3、诉讼费、保全费、保全保险金由二被告承担。事实与理由：2016年3月28日昆仑公司与万德公司签订《邹城万德广场一期工程施工合同》，由昆仑公司承包建设万德公司发包的邹城万德广场一期工程，该工程计划开工日期为2016年3月31日，计划竣工日期为2017年8月12日，签约合同价为2.65亿元。付款方式约定，项目竣工验收合格后15日内支付至已完工程量的85%；结算完成后支付至结算总造价的95%，余额5%作为保修金，保修期满后扣除违约罚款全部无息付清。施工合同所附专用条款第35条约定，发包人未按约定支付进度款，延期超过一个月，则该笔进度款自应付款日次月次日起开始按年利率16%计算利息。昆仑公司承包上述工程后即全部交与原告施工。2019年8月22日万德广场一期工程土建、装饰全部施工完毕，安装工程因万德公司的图纸始终未能确定未能按期完成，加之万德公司分包的外墙保温等工程施工迟缓，致整体工程于2020年4月30日才竣工验收完毕。因万德公司迟延给付85%的进度款，原告提起了诉讼。2020年9月15日万德公司与原告签署《工程竣工结算确认书》，万德公司认可原告施工的土建工程总结算款为2.2亿元。原告认为，昆仑公司将承接的工程交由原告施工，原告作为实际施工人已经完成了施工任务且工程早已通过竣工验收，昆仑公司负有及时向原告支付工程款的义务，万德公司对于项目整体组织不力，导致工期一再延误，致原告工程款至今未能支付，给原告造成损失，其应当与昆仑公司共同向原告承担连带责任。因万德公司迟迟就水电安装工程款不进行结算，原告只得先行提起诉讼，要求被告给付土建部分工程款，依照结算完成后支付至结算总造价95%的付款约定，扣减万德置业已付土建进度款、生效判决确定的85%的进度款，被告尚应当支付原告土建工程款22678295.84元。为此，提起诉讼。

昆仑公司未作答辩。

万德公司辩称，原告对工程款的计算不准确，（2020）鲁0883民初4712号案件已确定被告支付工程款为218759305.59元，根据原告提供的双方确认的工程竣工确认书，总决算为2.2亿元。除了应当由万德公司支付的土建审计费，其他所有用于土建工程的款项总和是2.2亿元，除包括土建产生的人工费、机械费、材料费等以外，还应包括间接的费用（奖励等费用），被告已经支付2.1亿余元，实际上万德公司现在应当支付给原告的土建部分工程款只是1000万元，且包括质保金。关于优先权问题，本案与（2020）鲁0883民初4712号案件属于同一法律关系，在上一案件中原告也没有主张优先权，并且土建工程是在2020年4月30日竣工，按照当时关于优先权的法律规定，也已经超过6个月的期限，原告不具优先受偿权。

经审理查明的事实如下：2015年8月31日昆仑公司与万德公司签订《邹城万德广场一期工程施工合同》及补充条款，由万德公司将邹城万德广场一期工程发包给昆仑公司施工。后由于工程总用地面积及建筑面积减少,双方于2016年3月28日重新签订了建设工程施工合同及补充协议，合同价款由4亿元变更为2.65亿元，工程总建筑面积约19.5万㎡。该合同签订时，原告倪忠伟对案涉工程实际进行了施工。2020年4月30日原告施工的万德广场一期1-11号楼及地下室经五方竣工验收合格。2020年7月21日原告将二被告诉至本院，请求被告在工程竣工验收后，按约定支付至工程价款的85%，计13097775.78元，并请求被告支付逾期利息。2020年7月25日昆仑公司向原告出具《邹城万德广场一期工程施工情况的说明》，表明因邹城万德广场一期工程由倪忠伟负责落实工程施工所需的资金、设备、人员，施工邹城万德广场一期工程所产生的一切债权、债务均归属于倪忠伟。 因万德公司未能严格按照合同约定履行付款义务，2020年12月2日本院作出（2020）鲁0883民初4712号民事判决书，判决认定，截止2020年1月16日，万德公司共计支付昆仑公司土建、安装部分工程款及其他各种款项共计218759305.59元，其中包含：①退还保证金2050万元；②开工前利息1397462.45元；③偿还原告借款3907386元；④1#楼图纸变更返工补偿费35万元；⑤2017年4月10日前完成±0的奖励100万元；⑥消防水池5万元；⑦重新做2-4#楼地下室卫生间楼面降板回填施工费35万元；⑧11#楼增加排烟口盖板9075元；⑨消防洞口腻子修补施工费11115元；⑩浇捣地面施工费4000元。扣除上述款项后，万德公司实际支付昆仑公司合同内土建及安装部分的工程款数额为190730267.59元。2020年9月15日双方经最终结算，确认原告施工的土建部分的工程造价为2.2亿元，该部分工程竣工后的应付款为220000000×85%=187000000元；水电安装部分按照付款比例经计算按22364329.26元计算，两项合计应付款为209364329.26元，扣除原告已付款190730267.59元，剩余应付土建部分工程款为18634061.67元。遂判决昆仑支付原告倪忠伟土建部分工程进度款18634061.67元，并按约定的年利率16%支付利息，万德置业有限公司承担连带清偿责任。因土建部分结算后，万德公司未按结算造价95%的约定付款，原告再次诉至本院。 2021年3月20日万德公司向昆仑公司发出水电安装部分结算造价确认书，确认水电安装部分工程造价为2500万元。

【裁判结果】

本院认为，昆仑公司从万德公司承包邹城万德广场一期工程后转包给原告倪忠伟施工，该行为性质属于建设工程施工领域的非法转包行为，该转包行为违反了法律的强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但倪忠伟对涉案工程已经施工完毕并经验收合格，昆仑公司作为转包方，应按约定向倪忠伟支付工程进度款。昆仑公司与万德公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在工程结算后，万德公司应当按约定向昆仑公司支付工程价款的95%，倪忠伟无论是作为实际施工人还是昆仑公司的债权受让人，均有权依据昆仑公司与万德公司签订的建设工程施工合同补充条款第6.5条工程款拨付方式的约定，请求万德公司支付工程价款的95%。根据已生效的（2020）鲁0883民初4712号民事判决书，确定被告已支付合同内土建及安装部分的工程款数额为190730267.59元，其中安装部分按合同约定的85%计算，计款21250000元，剩余土建部分付款为169480267.59元，（2020）鲁0883民初4712号民事判决确定的万德公司应付款为18634061.67元，原告主张的土建部分工程结算后应付款95%为209000000元（220000000元×95%），扣除上述两项工程款万德公司还应再支付工程款20885670.74元（209000000元-169480267.59元-18634061.67元）。原告过高部分的请求，本院不予支持。根据二被告签订的建设工程施工合同专用条款第35.1条约定，发包人若未按合同约定支付工程进度款，延期超过一个月，则该笔进度款自应付款日次月次日开始按年利率16%计算利息，万德公司逾期付款应当按该约定承担违约责任。案涉工程土建部分结算时间为9月15日，扣除30日，被告应自2020年10月16日起按年利率16%支付利息。因诉讼责任保险费并非本案诉讼过程中必然发生的必要诉讼费用，原告的该项诉请无法律依据，本院不予支持。关于优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告并非案涉工程的承包人，依法对案涉工程并不享有优先受偿权。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、第七百九十一条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第三十五条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告倪忠伟工程进度款20885670.74元及利息（自2020年10月16日起，以20885670.74元为基数，年利按照率16%计算至实际给付之日止）。

二、被告邹城万德置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

【案例解读】

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，该规定属于效力性强制性规定，对于当事人违反本条规定，非法转包、违法分包而签订的建设工程合同，应当依法认定无效。在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但是在实践中，实际施工人向转包人或者违法分包人主张权利往往不能及时实现，导致建筑工人的工资不能得到及时发放。为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。审判实务中判决发包人对实际施工人承担责任，要注意两个前提条件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权。二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。实际施工人向发包人主张权利，源自于承包人对发包人享有的债权，该债权在承包合同有效的情况下是工程款请求权，在承包合同无效情况下是参照合同约定的工程价款的折价补偿请求权。

承办法官：邹城市人民法院民二庭一级法官   陈曦

编写人：邹城市人民法院民二庭法官助理     刘颖