(2021)鲁XX民终XXXX号

    上诉人（原审原告）：刘某，男，1983年4月30日出生，汉族。

    被上诉人（原审被告）：张某某，女，1987年1月28日出生，汉族。

    上诉人刘某因与被上诉人张某某民间委托理财合同纠纷一案，不服XXX区人民法院（2021）鲁XXXX民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

    刘某上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判张某某支付本金30万元；2.请求判令张某某承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审判决将委托理财分为两个阶段，即自4月到5月24日是一个阶段，自5月25日到9月4日是一个阶段，属于认定事实不清。关于《项目合作协议》的形成过程。刘某于2020年2月份在xx期货开户，4月份入金操作，开始入金共23万元，自己操作亏损了2万余元。2020年4月初，经案外人王某某介绍刘某认识了张某某。张某某自称是专业的操盘手，水平很高，可以代为操作，保证本金不受损失，超过本金的利润五五分成。2020年4月16日，刘某将账户交给张某某进行操作，当天账户资金为20.3万元。刘某于4月21日转让10万元，4月28日再次转让10万元，账户资金一共达到了40.3万元。到5月20日左右，账户出现亏损，刘某就张某某的操盘能力提出质疑，张某某表示波动是正常的，后续会扭转。刘某担心无书面合同后期没有保障，于是在5月25日与张某某按照之前的口头协议补签了《项目合作协议》。虽然合同签订时间为5月25日，但是《项目合作协议》是对4月份口头协议的确认，是对交付给张某某账户时账户内余额40.3万的确认。双方一直按照协议履行，直到2020年9月14日进行结算，张某某承认自己欠刘某30万元（40.3万减去刘某取出的10.3万）。以上事实王某某均可证明。（二）一审法院不采信张某某自认欠刘某30万元的事实，无事实和法律依据。关于张某某认可“差您30万”的事实认定问题。首先，张某某并非口头认可欠刘某30万元，而是通过微信聊天的形式认可的。微信聊天记录属于电子证据，性质上属于书面证据，并非一审法院认定的口头形式。其次，张某某于2020年9月14日的承诺属于对2020年4月刘某将账户交付给张某某直到2020年9月14日期间的最终结算。根据刘某的举证，2020年4月底账户内余额为40.3万，这与《项目合作协议》中记载的40.3万是一致的；与2020年9月14日刘某取出10.3万，双方结算张某某尚欠刘某本金30万是一致的。刘某与张某某从未将委托理财分为三个阶段，而是一审法院人为的将一个整体分为三个阶段。一审庭审时，刘某的代理人问张某某为何在《项目合作协议》中约定的数额是40.3万元？张某某回答：“这个数字比较好”，完全经不起推敲，是张某某试图逃避责任的说辞。审判长问张某某欠30万元是怎么回事儿？张某某回答：“之前和刘某有纠纷，这30万并不单指委托理财期间的亏损”。实际上，刘某在2020年4月之前并不认识张某某，也不存在任何纠纷。张某某的陈述完全是想逃避自身责任，是对自认30万元欠款的歪理邪说。最后，在开庭之前刘某及代理人多次联系张某某调解事宜，张某某均和微信中一样，认可欠刘某本金30万元。在法庭组织庭前调解时，张某某也认可拖欠30万元的事实，并向法院申请想要看刘某的银行流水和期货账户流水。为此，刘某两次向法院提交上述证据材料。庭审结束后，审判长问张某某是否同意按照张某某之前承诺的调解方案进行调解，张某某不置可否，审判长对张某某的前后不一的态度都感到极为诧异。调解的整个过程可以证实张某某与刘某最终结算30万元的事实。（三）一审法官纠结的2020年5月25日当天期货账户内账户余额问题并非本案的关键事实。2020年5月25日当天期货账户内账户余额为189547.10元，这个事实对于刘某来讲不难举证。但以5月25日当天数额来认定刘某投入资金的数额就与事实不符了。实际上，双方委托理财的起始时间为2020年4月16日，5月25日签署合同是对已经履行合同的书面确认。另外，一审庭审时刘某向一审法官提出来，若法庭认为张某某自认尚欠30万元的事实不能作为认定结算款的依据且需要提交证实5月25日当日账户余额相关证据的话，希望法庭行使释明权，刘某可以庭后提交。但一审法官禁止书记员记录刘某的上述意见。因为一审法官未要求刘某在限期内提交，致使该事实无法查清的后果不应由刘某来承担。（四）关于“意思自治原则”和“公平原则”，本案应优先适用“意思自治原则”。意思自治最早由《法国民法典》确立，被奉为支配整个私法的“最高原则”、“民法之基础”、“私法之根本所在”，最主要表现在合同领域，即合同自由。其直接的法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本：三是可以使当事人彻底摆脱身份关系的影响，实现真正意义上的平等和自由。公平原则作为平衡民事法律关系中当事人之间权利义务的工具，其在《民法典》中表现为：一是在订立合同时，应当按照公平合理的原则标准确定合同的权利义务；二是在发生纠纷时裁决机构应当按照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断，公平的适用法律。两者并不矛盾，在约定不违反法律法规的前提下，保护意思自治就是体现公平原则。本案中，刘某不懂期货理财，经人介绍认识了张某某，张某某保证可以保本，自信可以盈利，看重的是利润的五五分成。两人在订立合同时，张某某是专业人士，根本不存在刘某制定不公平条款的情形，完全是出于对张某某的信任才开始合作。甚至基于对张某某的完全信任，合作之初都未订立书面合同。所以，如果机械的适用公平原则，无疑是鼓励像张某某这样的人，大胆承诺，无顾忌的违反诚实信用原则，反正也无需承担责任。

    张某某辩称，坚持按照合同约定履行。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，刘某的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。

    刘某向一审法院起诉请求：1.请求判令张某某返还出资本金40.3万元；2.请求判令本案诉讼费、律师费、交通费等由张某某承担。

    一审法院认定事实：2020年4月，刘某的中国农业银行账户向XX期货有限责任公司转账5次，共计42万元。2020年4月2日15万元、2020年4月16日5万元、2万元、2020年4月21日10万元、2020年4月28日10万元。2020年6月16日，刘某向XX期货有限责任公司转账5000元。刘某与张某某系由案外人王某某介绍相识。张某某自认在期货公司工作时具有期货从业资格，现在没有期货从业资格。2020年4月，刘某将其XX期货有限责任公司的期货账户交付给张某某，由张某某进行期货交易操作直至2020年5月24日。2020年5月25日，刘某与张某某签订一份《项目合作协议》，约定：经营内容为甲方（刘某）向乙方（张某某）投资人民币40.3万元作为理财资金，由乙方在XX期货平台进行理财操作，双方分配相关收益。合作期限自2020年5月25日起至2020年7月15日止，期限为52天。合作方式：1.乙方在合作期限届满时账户资金应达到人民币40.3万元，若合同期限届满时资金不低于34万时，可由甲乙双方协商延长合作时间但不可超过一个月。账户资金到期低于34万是否延长合作时间由甲方决定。合作期满或协商延长期满不足40.3万部分由乙方补齐。具体的财务分配方案为：利润甲乙双方各占百分之五十，是否分利润由乙方决定。本金所有权归甲方所有，双方仅对超出甲方出资本金部分作为利润进行分配，若合同到期双方确定不再合作的，乙方应优先返还甲方出资本金。《项目合作协议》期限届满（2020年7月15日），张某某继续使用刘某的期货账户进行期货交易操作，实际操作至2020年9月4日。刘某在XX期货有限责任公司客户号为971858的账户交易结算显示：2020年4月账户期初结存0元，可用资金407013.12元，期末结存407013.12元，总盈亏-6275元，客户市值权益407013.12元。5月期初结存407013.12元，可用资金3287.8元，期末结存195484.9元，总盈亏-208120元，客户市值权益191674.9元。7月期初结存106981.48元，可用资金-28905.19元，期末结存98690.01元，总盈亏-7830元，客户市值权益75910.01元。9月期初结存88975.69元，可用资金100.45元，期末结存100.45元，总盈亏14210元，客户市值权益100.45元。2020年9月4日，刘某自己将XX期货有限责任公司账户内的103048元转到其中国农业银行尾号为7178的账户中。

    一审法院认为，委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和民间委托理财。其中，民间委托理财是指由非金融机构、自然人作为受托人的委托理财形式。案涉《项目合作协议》约定张某某接受刘某的委托，使用刘某的期货账户进行交易操作，对利润按一定规则进行划分，符合委托理财合同的法律特征，故该《项目合作协议》属于委托理财合同，而非合伙协议。对于案涉《项目合作协议》中保底条款的效力。保底条款约定：乙方（张某某）在合同期限届满时账户资金应达到人民币40.3万元（大写肆拾万零叁仟元整），若合同期限届满时资金不低于34万元时，双方协商延长合作时间但不可超过一个月。账户资金到期低于34万是否延长合作时间由甲方决定。合作期满或协商延长期满不足40.3万元部分由乙方补齐。《中华人民共和国民法典》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。尽管该保底条款是《项目合作协议》中双方以意思自治的形式对受托行为所设定的损失承担方式，但是，证券、期货等金融投资是一种高风险的行业，投资者自行承担投资风险是金融市场的基本原则，保底条款的存在免除了委托人应承担的投资风险，违反市场基本经济规律，致使委托人与受托人之间的民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，一审法院认定案涉《项目合作协议》保底条款无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十六条的规定：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，《项目合作协议》除保底条款外，协议其他内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

对于《项目合作协议》期间亏损的承担。《期货从业人员管理办法》第九条第二款规定：未取得从业资格的人员，不得在机构中开展期货业务活动。《中华人民共和国民法典》第九百二十九条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。期货投资属于一种高风险的经营活动，刘某作为在XX期货有限责任公司开设账户的投资者，在明知张某某没有期货从业资格的情形下，仍然委托张某某为其进行期货操作，刘某应当意识到该行为的风险。张某某没有期货从业资格，缺乏专业的期货交易知识，不具备作为一名期货操盘手的应有资格，在此情形下其接受刘某委托进行期货代理操盘。张某某的行为存在过错。综上，对于《项目合作协议》期间亏损应当根据双方当事人之间的过错比例分别负担。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘某应当提供证据证明在2020年5月25日，其XX期货有限责任公司账户的资金状态为40.3万元。但经庭审确认的证据，仅能证明：刘某在2020年4月向XX期货有限责任公司共转账42万元。交易结算月报单显示：2020年5月期初结存为407013.12元，期末结存为195484.9元。由于2020年4月至2020年5月24日张某某已经在用刘某的期货账户进行期货交易，双方并未对此期间的交易进行结算。因此，刘某无法证明在2020年5月25日，其XX期货账户的资金状态为40.3万。故对于刘某主张的2020年5月25日，其XX期货有限责任公司账户资金为40.3万元的事实，一审法院未予认定。刘某提供的交易结算月报单只能证明7月、9月的期初、期末结存额、总盈亏，无法证明《项目合作协议》期满日（2020年7月15日）与实际结束操作日（2020年9月4日）的账户资金状态。刘某依据双方《项目合作协议》条款提起诉讼，因此双方争议为合作期间的亏损承担。针对刘某提出的张某某欠款30万元。2020年5月25日，双方签订《项目合作协议》时，未对4月至5月24日期间的期货交易进行结算。《项目合作协议》期满，双方当事人未对合作协议期间的期货交易进行结算。虽然张某某口头认可欠刘某30万元，但无法证明该30万元的亏损是上述三个期间（2020年4月至2020年5月24日、项目合作协议期间、2020年7月16日至2020年9月4日）哪个期间亦或是全部期间的亏损。无法确认刘某在《项目合作协议》期间的亏损数额。

    综上所述，因刘某所提供的证据，不足以证明其所主张的事实成立。刘某要求张某某承担《项目合作协议》期间全部亏损的主张缺乏事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院对刘某“要求张某某返还原告出资本金40.3万元”的诉讼请求，不予支持，依法驳回刘某的诉讼请求。

    综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第六条、第一百五十六条、第九百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用

    经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

    本院另查明，按照时间标准划分，刘某与张某某的委托理财关系分为三个阶段：第一阶段自2020年4月16日起至2020年5月24日止。刘某将理财账户于2020年4月16日交付给张某某时账户资金为20.3万元。刘某又分别于4月21日、4月28日向理财账户各转入资金10万元，最终资金总额达到40.3万元。截至2020年5月25日，上述理财账户内的资金余额为189547.10元，共计亏损213452.90元；第二阶段自2020年5月25日起至2020年7月15日止。在此期间，刘某与张某某于2020年5月25日签订了《项目合作协议》，对第二阶段的权利义务关系进行了约定。截至2020年7月15日，上述理财账户内的资金余额为92373元，共计亏损97174.10元；第三阶段自2020年7月16日起至2020年9月4日止。截至2020年9月4日，上述理财账户内的资金余额为103048元。

    本院认为，民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。本案中，委托人刘某将资金、账户等交与受托人张某某进行期货投资，双方形成了民间委托理财合同关系。

    按照时间标准划分，双方的委托理财关系可分为三个阶段：第一阶段自2020年4月16日起至2020年5月24日止；第二阶段自2020年5月25日起至2020年7月15日止；第三阶段自2020年7月16日起至2020年9月4日止。其中，对于第二阶段的权利义务双方通过签订《项目合作协议》的方式进行了约定。由于双方在《项目合作协议》中约定了“保底条款”，即受托人张某某应保证委托人刘某的本金不受损失，该约定免除了委托人刘某应承担的投资风险，违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条规定，背离了信托法律关系的基本特点，一审法院对此认定无效，并无不当。委托人与受托人应当按照各自的过错程度承担损失。受托人张某某曾系期货投资的从业人员，相较一般投资者的委托人刘某更具专业优势。在张某某明知期货投资存在巨大风险的情况下，仍然向委托人刘某做出保本承诺，对投资损失应付主要责任。故刘某要求张某某返还此阶段投资本金损失97174.10元的上诉请求，本院予以支持。

    对于双方委托理财的第一阶段，刘某与张某某虽然未签订书面的委托理财协议，但在上述阶段，受托人张某某一直持有委托人刘某的资金及期货账户，并进行了实际的理财操作，双方已经形成了事实上的委托理财关系。对于在此阶段刘某遭受的投资损失，双方并未约定，故应当平均承担该阶段的损失。即由受托人张某某向委托人刘某赔偿此阶段投资本金213452.90元损失的一半即106726.45元。

    综上所述，刘某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

    一、撤销XXX区人民法院（2021）XXX民初XXXX号民事判决；

    二、被上诉人张某某于本判决生效之日起十日内向上诉人刘某赔偿损失203900.55元；

    三、驳回上诉人刘某的其他诉讼请求。

   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费7346元，减半收取3673元，由上诉人刘某负担1815元，由被上诉人张某某负担1858元；二审案件受理费5800元，由上诉人刘某负担2866元，由被上诉人张某某负担2934元。

本判决为终审判决。

审判员  魏法官

二〇二一年七月十五日

书记员  柳某某

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