刘贵祥：担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心

民法典担保制度解释是在清理旧司法解释的基础上进行的，基于制定司法解释中的问题导向，民法典担保制度解释仅就有重大实践价值的部分予以修改或保留。那么，在不与现行法冲突的情况下，旧司法解释中未被吸收的内容是否可以作为裁判说理依据？在民法典担保制度解释颁布后，《九民纪要》中有关担保纠纷审理的内容是否还可以继续适用？对此，最高人民法院刘贵祥大法官在《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》一文中，就民法典对担保制度一般规则的新发展以及民法典担保制度解释“一般规定”部分的相关内容展开分析，以廓清法律适用上的疑难，还原民法典所体现的立法政策以及民法典担保制度解释所体现的司法政策。

一、担保的从属性及其适用

（一）民法典强化担保的从属性

民法典分别从发生、变更、消灭、抗辩等角度对担保的从属性进行了规定，从表述上看，担保的从属性得到了进一步强化。民法典通过第388条第1款和第682条第1款的规定明确了，不论是设立担保物权的合同还是保证合同，仅在法律另有规定的情形下，才能排除担保在效力上的从属性。在担保从属性得到强化的背景下，应重新检视独立保函的法律性质，将其理解为备用信用证的替代形式，而无须适用民法典关于担保制度的规定（民法典担保制度解释第2条）。

（二）非金融机构约定独立性担保以及突破担保范围从属性的后果

非金融机构约定独立性担保的，该约定无效，但不当然导致整个担保合同无效，在担保合同并无其他法定无效情形时，担保人承担从属性担保的责任；主合同无效的，担保合同无效，担保人承担缔约过失责任。民法典对保证方式的推定进行了重大调整：在当事人对保证方式没有约定或者约定不明时，不再推定为连带责任保证，而是推定为一般保证。此时，就担保人承担从属性担保责任的保证形式而言，只有在当事人约定保证人“无条件承担保证责任”等类似内容时，才能判决保证人承担连带保证责任。

基于担保的从属性，担保人仅须在债务人应当承担的责任范围内承担责任。在担保人实际承担的担保责任超过主债务的范围之时，担保人只能依据不当得利向债权人主张返还，人民法院依法予以支持。司法解释之所以规定为“依法”，是因为该请求权受诉讼时效的限制。

二、共同担保人之间的追偿

（一）共同担保人之间追偿权的立法沿革

原担保法及其司法解释均承认共同担保人之间享有追偿权，但原物权法第176条却没有明确规定担保人之间的相互追偿，似乎有意从立法政策上否定担保人之间的相互追偿。直到九民纪要第56条表明，最高人民法院在充分尊重立法原意的基础上，否认混合共同担保人之间相互追偿的权利，仅承认担保人之间有相互追偿的约定时，才能基于该约定进行相互追偿。

民法典完全继受了原物权法第176条的表述，并在共同保证中删去了原《担保法》中关于追偿权的规定。也就是说，在现行法背景下担保人若想实现相互追偿，除了通过约定相互追偿权或者约定相互之间构成连带共同担保外，只能通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，才能认为当事人之间存在相互追偿的意思表示。

（二）否认共同担保人之间追偿权所带来的问题及解决路径

为解决实践中担保人通过从债权人处受让债权取得债权人身份、进而逃避承担担保责任的问题，应将担保人从债权人处受让债权的行为在性质上解释为承担担保责任，而非受让债权。此外，民法典并未完全承认担保人的清偿代位权，担保人只得向债务人追偿。为了强化对担保人的保护，如果债务人提供了物的担保，第三人在承担担保责任后对债务人进行追偿时，可行使债务人设定的担保物权，就其担保财产优先受偿，从而保障担保人追偿权的实现。

三、担保合同的效力认定

（一）影响担保合同效力的因素

在主合同有效的情形下，担保合同本身也存在效力认定的问题。实践中较具争议的是违法无效的适用范围，民法典第399条有关“禁止抵押的财产”所列举的情形在法律性质上并不相同，不得一律认定抵押合同无效。此外，在当事人就法律、行政法规没有规定可以出质的财产权利订立质押合同之时，仅影响担保物权的设立，而不影响担保合同的效力。

（二）公司对外担保的效力认定

以往司法实践通常认为，法定代表人违反《公司法》第16条对外提供担保，不影响担保合同的效力。而《九民纪要》第17条在司法政策上对《公司法》第16条的规范性质进行了拨乱反正，规定法定代表人未经公司决议订立担保合同构成无权代表，并通过表见代表制度实现对相对人交易安全的保护，并在第18条对构成表见代表所要求的“善意”进行了规定。民法典担保制度解释在坚持九民纪要的基础上，进一步完善了公司对外担保的效力认定规则：首先，将债权人对公司决议的形式审查修改为合理审查；其次，限缩了无须公司决议的情形；最后，将信息披露作为上市公司对外提供担保的有效要件。

四、担保合同无效的法律后果

在主合同有效而担保合同无效的情况下，原担保法解释将担保人的责任限制在债务人不能清偿部分的1/2或者1/3以内。这一规定虽然对审判工作发挥了重要的指导功能，但也存在导致担保人责任轻重失衡的可能。因此，民法典担保制度解释第17条对原担保法解释进行了适当的修正，主要变化在于，担保人有过错而债权人无过错的，担保人仅对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，而非连带赔偿责任。在非上市公司对外提供担保，相对人非善意的情况下，担保合同对公司不发生效力，但相对人仍可参照适用该解释第17条的有关规定请求公司承担赔偿责任。

值得注意的是，自然人的过错仅需根据其主观状态认定即可，而担保人为法人或者非法人组织时，只有当法定代表人或者负责人的选任或者监督方面存在过错时，才会认定法人或者非法人组织本身具有过错。对于上市公司而言，即使对法定代表人的选任或者监督也存在过错，该过错也可被债权人的过错所吸收。

五、反担保的效力、性质及其适用

从当事人订立反担保合同的目的看，反担保担保的对象应该是担保人对债务人的追偿权。因此，担保合同并非反担保合同的主合同，担保合同无效并不当然导致反担保合同也无效。当担保合同被认定无效时，如果担保人因有过错而承担了赔偿责任，根据担保法解释第9条的规定，担保人在承担赔偿责任后只能请求有过错的反担保人承担赔偿责任。在担保合同无效且反担保合同也无效时，承担了赔偿责任的担保人也只能请求有过错的反担保人根据其过错程度承担缔约过失责任，具体标准依照民法典担保制度解释第17条进行认定。

六、民法典担保制度解释的时间效力

民法典担保制度解释事实上由两个部分内容组成：其一是针对民法典新的变化而进行的解释，例如共同担保人之间的追偿问题；其二则是解决长期困扰司法实践的疑难问题，如公司对外提供担保的问题。区分以上两部分两部分内容对于正确处理民法典担保制度解释的时间效力问题具有极其重要的意义。

对于第一种来说，由于民法典担保制度解释是就民法典关于担保的规定在实施中的具体含义所作的理解，因此根据民法典时间效力规定，其是否具有溯及既往的效力应取决于民法典的新规则是否具有溯及既往的效力。对于第二种而言，这类司法实践中的疑难问题的溯及效力应取决于司法解释所运用的法律解释方法。当民法典担保制度解释采用狭义的法律解释方法对民法典没有变化的部分进行解释时，民法典担保制度解释的这部分内容应具有溯及既往的效力；当民法典担保制度解释运用广义法律解释方法填补制定法的漏洞，则不应赋予其溯及既往的效力。

七、结语

民法典及民法典担保制度解释施行后，人民法院不仅面临新旧法律、司法解释的衔接适用问题，也面临民法典及民法典担保制度解释的正确适用问题。民法典合同编关于保证合同的规定可以看作是民法典关于担保合同的一般规定，在民法典物权编对于担保物权没有特别规定时，自可适用于其他担保合同，但依其性质不能适用（如保证期间）的除外。民法典担保制度解释基于担保制度的基本特征，还就担保的从属性、共同担保、公司对外担保、担保合同无效的后果以及反担保的法律适用等问题进行了规定，较为全面地构建了担保制度的一般规则。