民事诉讼中法官释明权运用情况的调查与建议

　　适当正确地运用释明权，能够使法官协同当事人把不正确或有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补强，不仅可以对诉讼能力有所欠缺的当事人予以适当的救济，而且可以促成当事人之间以及当事人和法院之间就事实和法律上的问题进行共同的讨论交流并达成共识，进而充分保障当事人诉讼权利的有效实现。然而，我国现有法律对法官释明权制度的规范不尽完善，在具体案件中，法官应否进行释明、何时进行释明、以及如何进行释明，自由裁量的空间较大，法官释明的界限比较模糊。随着“规范司法”、“民本司法”理念的深入人心，现有法官释明权制度存在的弊端渐次凸显。为此，我们针对法官释明权在民事诉讼中的运用问题，对新泰市人民法院95位处于审判一线的法官和60位当事人进行了走访座谈和问卷调查，在此基础上，初步提出完善法官释明权制度的原则、行使范围及方式，以期对司法实践有所裨益。

　　一、当前民事诉讼中法官释明权的运用情况

　　调查发现，当前民事诉讼中法官释明权的运用有以下几个方面的特点：

　　（一）法官释明权的认可程度高、运用范围广。在接受调查的95位法官中，知晓了解释明权制度的法官有90人，占调查总人数的94.7％；从来未听说过的仅有5人，占调查总人数的5.3％。在了解释明权制度的法官中，对该制度有所研究的法官25人，占26.3％。调查数据表明，绝大多数法官对释明权都有所了解，且部分法官对其进行过深入的理论探讨和实证分析。

　　释明权除了在审判实践中得到较高程度的认可外，其在民事诉讼活动中亦得到了广泛的运用。据统计，审判中，曾经向当事人释明有关法律问题的法官达86人，占调查总人数的90.5％。其中，经常向当事人行使释明权的法官有55人，占调查总人数的57.8％。而从未向当事人进行释明的法官仅有5人，仅占调查总人数的5.3％。

　　（二）法官行使释明权时顾虑多。虽然释明权制度在司法实践中得到了普遍的认同和广泛的运用，但法官在运用释明权时还是顾虑重重。主要体现在释明权的行使范围、行使方式、行使法律后果及责任追究等方面。调查显示，在向当事人进行释明时有一项或多项顾虑的法官有63人，占调查总人数的66.3％；完全没有顾虑的法官14人，占调查总人数的14.7％。其中，担心释明后导致偏离法官中立地位的有44人，占46.3％；担心释明不当使案件被改判或发回重审而引发错案追究责任的有30人，占31.5％；对具体释明事项不明确表示顾虑的法官有30人，占31.5％；对释明方式举棋不定的有23人，占24.2％。

　　（三）释明权行使的自由空间大。一般来讲，法官的自由裁量空间大小是与法律规范的刚性成反比的。法律规范越具刚性、越具体，法官的自由裁量空间就越小；相反，法律规范越具弹性、越原则，法官的自由裁量空间就越大。由于我国释明权制度在立法层面仍处于起步阶段，为法官留下了较为广阔的自由裁量空间。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款虽然规定当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致时，人民法院应当告诉当事人变更诉讼请求，但是该规定对法官没有强制约束力。据调查，对于此种情形，选择向当事人释明的法官有44人，占46.3％；选择直接驳回当事人诉讼请求的有9人，占9.5％。又如，在释明举证责任时，选择在庭审准备阶段释明的法官有42人，占调查总人数的44.2％，选择在庭审中释明的法官有35人，占调查总人数的36.8％，显示法官在释明时间上也有较大的选择空间。

　　二、当前民事诉讼中法官释明权运用存在的问题

　　（一）对释明权性质的认识不一致。调查发现，法官们对释明权的法律性质存在五种不同认识。一是权力。认为释明权是国家审判权的有2人，占调查总人数的2.1％；二是权利，持该观点的法官有6人，占调查总人数的6.3％；三是义务，持该观点的法官有14人，占调查总人数的14.7％；四是认为既是权利又是义务的法官有62人，占调查总人数的65.3％；五是认为有时候是权利有时候是义务的法官有11人，占调查总人数的11.5％。释明权的法律性质问题是实现整个制度规范运行所必须要明确的首要问题，它直接决定着释明权的行使方式、行使后果，而对释明权法律性质的认识不统一导致了法律适用上的混乱。如果坚持单一权利说，容易造成权利的滥用或怠于行使；如果坚持单一义务说，法官必须小心谨慎地履行释明义务，一旦未履行或履行不当就被追究法律责任，法官将对释明行为望而生畏。

　　（二）释明权行使的界限模糊，行使方式不一致。据调查，法官们对释明事项的外延无明确把握，对具体应当释明的情形及释明的程度，法官们大都表示无法可循，多依平时审判经验作出判断，或依据司法实践大致推断出可向当事人释明诉讼请求、法律事实、诉讼证据等内容，释明权运用的范围和界限模糊。

　　释明权法律规范的缺失致使审判实践中释明权的行使方式多样。据统计，释明权的行使方式有口头告知和书面通知，还有直接告知和间接提醒等方式。倾向于采用直接告知的法官有62人，占调查总人数的65.3％；倾向于采用间接提醒方式的法官有33人，占调查总人数的34.7％。

　　（三）责任追究机制和救济手段缺失。法官行使释明权本应是促使当事人对不利于自己的事实主张进行充分攻击和防御，及时提出充分的诉讼资料或陈述必要意见，避免当事人因诉讼知识和诉讼技巧的欠缺而不当丧失权利，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实。而责任追究机制和救济手段的缺位使得创设该制度的初衷难以实现。从法官角度来讲，无论将释明权认定为权利还是义务都应有相应的责任追究机制作为最后一道屏障，否则权利就不会被正确行使，义务也不会得到完整履行。而从当事人的角度来看，他们更需要一定的救济手段来维护自身合法利益。调查分析表明，当事人对法官不当行使释明权的顾虑高达90％。这种顾虑直接源于在权利受到侵犯时无正当措施进行救济。

　　三、法官适当行使释明权的制约因素

　　尽管司法实践迫切需要法官在案件审理中加强释明力度，但是目前法官在行使释明权时还是受各种主客观因素的制约。

　　（一）立法存在缺陷，导致释明权行使留下过多空白。由于立法缺陷，导致审判实践中法官行使释明权无法可依，严重制约了法官释明权的行使。我国民事诉讼法仅在第一百一十一条规定了向当事人告知案件主管和管辖，有点释明的影子。实际上根据民事诉讼法，法官无行使释明权的必要，因为民事诉讼法第二条规定，该法的任务之一就是“保证人民法院查明事实”。根据立法本意和通说的理解，这里所指的事实是“客观事实”，因此法院负有依职权查明客观事实的职责。该条确立了我国民事诉讼职权主义的模式。而一般认为在职权主义的领域是没有法官释明权存在空间的，因为释明权是作为辩论主义的修正或补充，避免当事人因为主张的不当或者举证的不足而蒙受不利判决的结果，使审判更加公正和妥当，维护当事人之间的实质平等，同时提高诉讼效率、降低诉讼成本，避免机械地、形式地适用辩论主义而带来的弊端。

　　2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了释明规范，确立了辩论主义的民事诉讼模式。这对于保护当事人合法权益，解决纠纷具有积极意义，但也存在明显缺陷：第一，效力层次低，释明的规范仅存在于司法解释中，没有提升到立法层面。第二，适用范围小，《证据规定》没有明确规定法院对当事人的事实主张进行释明，而事实主张是提供证据、适用法律、实现当事人诉讼请求的基础，国外许多立法都对法官事实释明权作了规定。第三，对当事人保障有限。受举证时限的限制，法院一般是通过格式统一的举证通知书就举证进行释明的。这种释明方式不能满足诉讼的不同阶段对于释明的要求。当事人提供某些证据的必要性往往要在诉讼推进到一定程度才能显现出来，比如当事人在证据交换后才发现需要补充证据，因此对举证的释明应当贯彻于诉讼的各个阶段。第四，救济手段不完善，《证据规定》没有规定当事人的救济措施，不能有效防止怠于或不当履行释明义务的情形。

　　（二）法官素质的差异。履行释明权的主体是法官，能否正确适当地行使释明权，关键在于法官。这就对法官个人素质提出了较高的要求。法官的素质包括以下几个方面：一是精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。在法律适用上，还要深刻了解和领会诉讼制度的运行模式、价值取向、释明权的理论基础等等。二是较高的品行操守和行为准则，要求法官公正、正直、忠于法律、忠于事实，秉公执法。除了业务素质，释明权的行使更强调法官的道德素质。一个法官若没有良好的职业素养，再好的法律也会被曲解、误解，甚至被滥用。释明就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于法律规范与纠纷事实之间的过程，法官心中应永远充满正义、良心才能真正保障释明的实现。三是丰富的社会生活经验，对当事人双方的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面能有深入的体察。同时还要在实践中不断进行砺炼以积累经验。从目前的状况来看，法官队伍业务素质比以前有了很大的提高，但是由于整体业务素质良莠不齐，经济发达地区法官的法律专业素质往往要明显高于内陆地区。法官业务素质差异性的存在，为设立统一的释明标准带来了障碍。

　　四、完善法官释明权制度的建议

　　（一）法官释明权行使的原则

　　我国长期的职权主义诉讼模式及社会习惯传统，往往使法官对当事人的诉讼指导过于主动全面，当事人对此也有极大的依赖心理，所以法官应特别注意以释明去促进当事人行使权利，而不是代替当事人去履行诉讼义务或者手把手地教当事人打官司，当事人应对自己的诉讼行为负责。唯有如此，良性的诉讼程序模式才能确立。故在完善法官释明权制度时，应确定以下原则来指导法官行使释明。

　　1．合法原则。首先法官行使释明权必须有法律依据，不可随意扩大释明范围。就现行法律规范而言，对法官释明权的规定主要是最高法院的两个司法解释：一是《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举的法官应当释明的四种情形，即第3条、第33条规定了法官的举证指导义务；第8条规定了拟制自认规则中的释明内容；第35条规定了法官对原告诉讼请求变更的告知义务。二是《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定了适用简易程序审理民事案件几种特殊的释明义务，即第7条规定了告知逾期举证及拒不到庭的法律后果；第9条规定了告知被告拒不提供送达地址的后果；第20条规定了对没有委托律师代理诉讼的当事人的诉讼权利告知和举证指导义务；第28条规定了当庭宣判案件告知当事人领取裁判文书期间地点和逾期不领取的法律后果。这些条文是法官行使释明权的依据，法官应当在此范围内释明。其次，法官遇到应当释明的情形应当主动释明，不能随意放弃，如果不释明要产生一定的后果。如法院未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，二审法院得以此理由撤销原判决，发回重审。

　　2．适度原则。法官释明权的行使必须控制在一定的尺度内。既要防止过分消极而怠于行使释明权，又要防止过度，应掌握在一个合情合理的范围之内，避免让当事人产生不公正的合理怀疑。

　　释明权行使应该限于当事人的请求、陈述、提供的证据中有线索可寻者。法官进行释明，是对缺乏诉讼经验的当事人进行辩论的必要协助，如违反当事人的真意和合理期待，超出当事人声明或陈述相关联的内容进行释明，不仅有失公允，甚至会给当事人造成不应有的麻烦。释明权的行使必须是在当事人意思表示范围之内，如当事人提出事实，但对法律关系的理解有偏差时，法官可作法律释明；当事人提出声明，但对相关法律要件事实未充分举证时，可做事实释明，让其补充。当事人提出了证据，但证据有矛盾或不充分时，可以根据现有证据推定其有某一要求的意思，予以证据释明；当事人提供了有关证据，但对证据所能够证明的事实陈述有遗漏时，可作适当提示，当事人所述事实及法律适用均未涉及到的证据，则不宜过分提示。

　　3．公开透明原则。法官行使释明权，将会对当事人的实体权利和诉讼权利产生重大影响，因此释明的行使也应当公开，不能搞暗箱操作，否则会对法官中立产生怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利。法官行使释明权可以在争议双方都到场的情况下进行，或者单独释明情况下应记录在卷以供对方当事人查询，使当事人及时了解自己在诉讼中的情况，陈述是否充分，证据是否全面，观点是否有针对性等。

　　4．探求当事人真意原则。法官之所以要行使释明权，乃是由于当事人法律知识不足或诉讼经验欠缺，因此，法官行使释明权应探求当事人的真意。具体而言，首先释明权的行使必须是在当事人诉讼请求的范围之内。在当事人的诉讼请求不明了或自相矛盾，法官无法了解其本意时，可以直接向当事人发问，要求当事人将自己的诉讼主张陈述清楚；当事人因对法律理解不够而不能正确、充分地提出诉讼主张，如可以提出多个诉讼请求而少提的，法官应探知当事人的真实意思，告知其法律的具体规定，让其正确提出自己的诉讼主张；当事人诉讼请求主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官亦应当行使释明权，提示当事人可以变更诉讼请求。其次，根据当事人陈述的自然的历史事实，探求其中包含的法律意义。当事人是案件的经历者，但由于当事人法律知识的欠缺等原因，其向法官陈述案件时，并不一定能将其真意用准确的法律语言表达出来，此时，法官应当行使释明权，对当事人的请求进行归纳、整理，探询其真意，并综合当事人的一系列陈述，所列举的证据，得知当事人对该陈述的事实没有为之，该提供的证据没有递交，该修正的诉讼请求没有变更的情况，使当事人对不明了的予以澄清，不充足的予以补充，不适当的予以纠正。

　　（二）法官释明权行使的范围及方式

　　1．法官释明权行使的范围

　　释明权的适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成。对释明范围的不同理解，反映了对法官和当事人在诉讼中不同权能的划分，体现了对相关价值冲突的取舍。释明权适用范围的原则性规定可以表述为：法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。[1]释明范围主要包括以下4项，但并不以此为限：

　　（1）诉讼请求的释明。诉讼请求是当事人通过诉讼想获得的预期利益。现实生活中由于当事人的诉讼请求可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，法官若将其作为裁判的基础则难以作出符合真实的裁判。因此，在当事人可能因其法律知识的限制和诉讼经验的欠缺而难以陈述清楚或提出有矛盾的权利主张的时候，法院应当通过释明使当事人的诉讼请求明确、妥当，使裁判真正建立在当事人诉求的基础上。诉讼请求的释明包括：诉讼请求不明确、不适当、不充分以及诉讼请求变更的释明。

　　（2）事实主张的释明。在诉讼中，当事人提出的主张和抗辩必须要有事实依据，必须将案件事实转化为事实主张。事实主张也是当事人承担举证责任的基础，是为了支持自己的诉讼主张而提出的论据。在辩论主义的约束下，法院仅就当事人主张的事实加以斟酌。事实主张的释明应包括：事实主张不明确、不妥当、不充分以及提出新事实主张的释明。

　　（3）举证指导的释明。《证据规定》明确了举证责任不能将承担的败诉风险归属于当事人，为了避免当事人举证认识上偏离法律评价的主题，法官有义务对当事人举证进行指导，包括对举证的内容和举证不能后果的说明。当然，举证指导的释明是发生在举证时限届满前，法官无权在举证时限后要求当事人提出新的证据材料。如果法官已就举证行使释明权，而当事人不能在合理期限内积极、全面、正确地完成举证，则由当事人承担不利后果。举证指导的释明包括：证据申请的释明、未提出证据材料的释明、证据不充分的释明以及证明责任分配的释明。

　　（4）法律观点的释明。审判实践中由于当事人文化素质不同及诉讼能力上的差异，可能出现当事人由于对法律关系性质的忽略或者误认，而导致其诉讼请求与所举证据没有关系，甚至与自己的主张相抵触，致使法官根据当事人的陈述无法确定为何种法律关系。一般很难期望不懂法律的当事人能够恰当和及时地提出形成判决所必要的事实。而且法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题”是法官的专属权限为理由而保持沉默，而应当向当事者进行开示并尽量求得共同的理解。这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度，称为“法律观点开示义务”并被作为程序保障的重要内容之一。[2]法律观点的释明包括：法律关系不明确、认识不一致的释明以及同一事实多种法律关系的释明。

　　2、法官释明权行使的方式

　　首先，在告知方式上，可分为书面和口头两种。《证据规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”这就以司法解释的形式确定了书面释明的方式。书面释明有其优点，即清楚明了、权责明晰，一旦发生分歧、争议时有据可查。但仅有书面的形式还不够，还必须辅之以口头的形式，因为口头指导更为具体，便于当事人理解和操作，但书记员应当将此记入笔录，并让当事人在笔录上签名。

　　其次，释明应该重在内容而不是形式，要保证释明的实际效果，应该详细、具体，不能仅仅是三言两语的简单处理。

　　再次，释明权行使的方式应当保证法官与当事人的交流是商谈性质。一方面，法官不能强制当事人按照释明内容进行诉讼，法官仅能提醒当事人完善有瑕疵的主张及陈述，当事人仍可就事实和法律问题与法官讨论。另一方面，法官不能公开、明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么，当事人有权在权衡各方面利益的前提下自己做出最终选择。