看得见的正义：程序规制在留置过程中的展开

　　看得见的正义：程序规制在留置过程中的展开

　　2018年3月20日，第十三届全国人大第一次会议审议通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）标志着我国成功建构起独立的监察制度，为遏制贪腐现象、打击腐败行为提供了有利保障[1]。监察法的出台重塑了我国的政权组织形式，从原来的“人大领导下的一府两院制”改变为现行的“人大领导下的一府一委两院制”。留置措施作为监察法规定的一项刑事强制措施，取代了之前备受争议的“双规”措施，对于深化国家监察体制改革成果、畅通党纪国法的衔接联系具有重要意义。但是如何对待监察过程中违反法律程序的问题是监察体制改革的一个难题，需要在实践中不断摸索改进完善。

　　一、调查过程中设置程序规制的必要性

　　其一、程序规制的普遍价值。一是权利救济的保障。英国有句谚语：没有救济就没有权利，没有救济的权利根本不是权利。大多数程序违法不同程度地侵犯了当事人的利益，尤其是嫌疑人、被告人的利益，具有明显的侵权性。具体而言，监察过程中，被调查人的权益也需要得到保障。一方面，尊重和保障人权是现代法治社会中一项公认的民主政治思想，在各国立法、司法过程中都可以看到。同时“国家尊重和保障人权”是我国以宪法为核心的国家法制体系的一项基本原则。另一方面，在一种隐晦的现实语境下，被调查人作为一群权利很难得到保障的群体，如果他们的权利都能得到切实保障，且与既定的目标轨道相协调，犹如木桶理论的最短板得到加固充实，那么最短板之上我们普通人的权利就更容易得到保障，这与新时代的权利理念吻合[2]。二是法律实施的基本保证。任何一部法律想要实施必须设置违法后果，实体法程序法都不例外。相对于实体性法追究违法者的个人责任，程序性法律设置的违法后果是宣告无效。人类社会只要构建规则，必须要有制裁，否则规则就形同虚设。监察法不例外，监察法中关于留置措施的规定也不例外。所以必须对留置措施规定程序性的法律后果——才能让法律得到实施。三是维护司法的公信和权威。一种严重的程序违法如果在法庭上得不到制裁，会让人们对司法作为正义的最后一道堡垒的形象丧失信心。让人心服口服的审判和司法活动必须维持基本的正义和公正，才能产生最基本公信力。因此必须要让那些严重践踏人权，野蛮、不公正的程序受到制裁来维护司法的公信力；同时对违法的程序加以审理裁判，宣告它的违法或无效，让人们对程序性法律产生尊重和信任，从而对司法和审判的过程产生尊重和信赖。

　　其二、监察机关的特殊属性。在监察体制改革过程中，改革决策者一直把监察机关定性为“政治机关”，不是司法机关也不是行政机关，而是独立于立法机关行政机关和司法机关的专门国家机关[3]。监察机关对于因实施贪污贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等职务违法行为已经涉嫌违法犯罪的公职人员，具有对其调查取证、将其移送检察机关审查起诉的权力。众所周知，监察机关对于职务犯罪的调查权由之前检察机关对于职务犯罪案件的侦查权转隶而来，之前检察机关的侦查权受到刑事诉讼法的直接调整，但是现在监察机关的调查权却由于监察机关本身的属性不受刑事诉讼法的规范调整。由此带来了相对于被调查人权利而言的程序难题：从留置措施的场所选择和程序规范角度而言。首先，相对于普通犯罪中的犯罪嫌疑人会被关押在专门的羁押机构——看守所，监察机关对于被调查人的留置场所就显得有些随意，大都是之前纪检部门设置的“双规点”。不难想象，在没有像刑事诉讼法这样严格的程序法的规制下，监委调查人员可以对被调查人随意、不受太多规制地讯问，而被调查人经常面临巨大的心理压力甚至走向心理崩溃。假如调查人员欺骗、逼迫、诱惑被调查人作出有罪供述，而这样的供述又将走向法庭，很大概率成为法官作出有罪判决的依据，那么公正就会离我们愈来愈远…….再者，根据监察法的规定，调查人员只能对被调查人采取留置这一单一的强制措施，没有变更强制措施的余地。这就意味着监察机关留置的被调查人，不用进行羁押必要性审查，当发现对于被调查人留置有错误或者没有继续留置必要的情况，没有办法及时对被调查人及时变更或者解除强制措施，这种情况下对于被调查人本身的权利保障极为不利。

　　其三、道德规制的千古难题。当我们没有一套以成文法并且在法律实践中探索出的经验固定出的程序框架时，我们不得不把更多希望寄托于行使法律的人身上，当然更多寄托在他们的道德上，期待他们以行使法律之朴素善良来完成实体法的各项内容。具体到监察法的留置中，我们亦将更多行使监察法的朴素正义寄托在调查人员身上，譬如在行使留置措施过程中，期待他们完成监察法的初衷，然而我们甚至可以猜想到，在没有严格程序的限制下，他们会不自觉地先入为主地将被调查人视为罪犯，这样任何侵犯被调查人权利的手段或措施都会视为理所应当。甚至，调查人员受制于自己的处境，在没有严格程序规制下，会将趋于个人利益最大化的行为施展在留置过程中，这只是可能，但这种可能存在时就已经很危险了。正如研究明史的学者黄仁宇先生在《万历十五年》序中所说：“如是等等的问题，其症结到底何在，这是研究明史者所不能不认真考虑的。笔者认为，中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。”[4]所以在新时代，不论立法、司法、执法各个阶段我们必须更多地降低道德色彩，用最为完善且具有具体实践力的程序法来规制实体法的实行，监察法亦不例外。

　　二、留置过程中构建程序规制面临的困难

　　其一、监察法立法技术上没有设置程序制裁的法律后果。在留置措施运行的条件上，《监察法》规定比较粗糙，并未明确细化留置措施操作的具体规定。由于留置时证据证明程度不需要达到刑事证明标准，但若想法定化则必须需要确定证明程度。由于留置的场所不确定，实务中留置在看守所不符合监察留置的特性，留置在监察机关指定地点则有变相“逼供”的倾向[5]。《监察法》规定留置的前提是被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，但是在实务中如何界定严重程度是较为抽象的。在规定进行留置询问时，《监察法》规定的合理时长的概念也比较模糊，对于通知家属、提供必要休息条件缺乏具体的细化程序。监察留置中始终缺乏对权利的救济措施。尽管《监察法》第40条规定监察委员会人员不得做出的行为作出了列举规定，作为法律理应具有救济手段来维护被调查人的利益，这也是宪法赋予的基本人权。“普通公民不擅长运用法律武器对抗国家公权力，这时律师绝对是公民最好的辩护人，对于维护国家的法制和保障公民的人权有着不可小觑的作用”。面对留置措施，被调查人没有委托或被指定律师进行辩护的机会，排除律师介入的被调查人面对强大的监察机关，辩护权无法实施。这不仅使被调查人基本的权利难以得到保障，也大大增加了调查人员违法取证的现实可能性。留置措施的外部监督措施不够完善。因为监察留置针对的案件较为复杂且隐秘，涉及国家秘密居多，故在较为普遍情况下留置措施的采用应加强内外部的监督，以防止权利的滥用。但是实务中留置措施的施行往往缺乏统一的标准，一旦规定是内部约束，缺乏外部的监督，最终形式化。留置措施一旦缺少有效的制约机制，就有可能超出合法化的边界。

　　其二、目前“一委两院”的权力对比。监察机关的调查权司法化，监察机关往往享有很多司法权，大量的强制措施在很多国家只是司法裁判机关才享有的权利；检察监督权的弱化，一方面检察机关本身是办案机关，它的违法缺乏纠正的主体，缺乏对其的监督者；另一方面，对检察机关有利的程序违法，检察机关便没有监督的动力。我们国家的法院没有足够的权威审查监察机关调查行为的合法性，程序规制成为一句空话。在国家监察体制改革完成之前，检察机关行使法律监督权的主要方式，是行使“刑事法律监督权”，也就是通过对国家公职人员职务犯罪案件的立案侦查活动，来纠正其违法犯罪行为，并对其采取刑事追诉行动。而在监察体制改革完成之后，检察机关除了对司法人员涉嫌的少量职务犯罪案件继续行使立案侦查权以外，对于其他国家工作人员涉嫌职务犯罪案件的立案侦查权基本不复存在，被整体移交给监察机关。这样，检察机关原有的对普通国家工作人员的“刑事法律监督权”基本上不复存在。在此背景下，检察机关行使法律监督权的主要方式就是“诉讼监督”，也就是对侦查机关的立案侦查活动、法院的审判活动和生效裁判执行机关的执行活动等，行使诉讼监督权，对于这些机关存在的违法行为督促其加以纠正。但当我们现在将把纠正监委刑事调查程序违法的希望寄托在检察机关的“诉讼监督”时，笔者又必须考虑到，一部分案件它确实能纠正程序违法，但问题的关键是两个难题：第一，检察机关本身是办案机关，它违法谁来纠正，谁来监督监督者？第二，监委在刑事调查中对检察机关有利的程序违法，检察机关有行使“诉讼监督”的动力和欲望吗？当一个国家的法院没有独立性、足够的权威审查调查行为的合法性时，宣告无效成为一种现实难题。我们现在的司法体制没有发育出这种对刑事调查的司法审查来。到目前为止，违法再严重的的调查行为不受法院的司法审查，法院也不愿意对它进行司法审查。

　　其三、中国的公共舆论。中国普通百姓对程序正义一种天然排斥，中国多年来的法律文化传统是宁要结果的公道和正确，不追求程序的公平。我们对过程的公平的追求、合法性的追求还比较弱，我们对结果公道的在乎远远超过对程序过程的重视。当被调查人被监委带走调查后，民众会先入为主地认为被调查人已经涉嫌犯罪，即使这个过程可能存在被调查人被冤枉的情形。中国同时是一个幅圆广阔、地大物博的国家，舆论借助当代的新技术会有更大的传播空间。民众可能不会去关注案件的来龙去脉，更会在乎最后的结果。中国民众对结果过分的追求，对程序的不重视，可以追溯到中国的三大传统：（1）“包公情结”——譬如古代人民鸣鼔诉讼，“青天大老爷，为草民伸冤”是经典的台词，民众内心具有强烈的“包公情结”；（2）中国有文字记载以来，第一个法官——皋陶的形象就是发现真相的，在乎的是结果；（3）中国传统文化大致有儒释道为代表的出世与入世的文化纠结，缺乏共同的价值认同。在今天的中国，重结果轻程序的法律文化如果不发生改变的话，这种注重程序为价值的裁判哲学在中国是没有基础的。

　　三、构建留置过程中程序规制的初步实践与假想

　　其一、现行监察法对留置措施程序规制的初步实践。从实体要件来看：根据《监察法》第 22 条规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：1.涉及案情重大、复杂的；2.可能逃跑、自杀的；3.可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；4.可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以根据前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督根据国家有关规定执行。由于上述情形的存在，如不采取留置措施，将影响监察机关调查活动，导致调查活动将限于停滞，甚至失败。留置的合理规范在保障被调查人人权的基础上，能够保证监察机关的调查活动顺利进行，排除妨碍调查活动的行为。不过，应该注意以下三个事项：第一，并非所有职务犯罪案件都必须采取留置措施，留置措施一般适用于比较严重的职务犯罪案件，且在有比较确实充分的证据证明犯罪事实存在的情形下，才可采取留置措施，如果只是涉嫌一般的玩忽职守罪和贪污贿赂数额较少的犯罪，则不可以采取留置措施，以符合谦抑性原则和比例原则。第二，由于涉及被留置人员的权益，负责审批机关应审查留置措施适用的必要性，当审批机关接到采取留置措施的申请之后，应严格核实下列四个事项：一是职务犯罪事实的发生是否有证据证明；二是是否有证据证明犯罪事实是被调查人实施的；三是证明被调查人实施犯罪行为的证明已有查证属实的；四是否存在应对被调查人采取留置措施的情形。第三，审批机关在进行审查的过程中采取书面和讯问相结合的方式，审核申请机关所提交的证据和法律依据。审批机关在讯问过程中，应告知被调查人涉嫌的犯罪事实和罪名，听取被调查人的供述和辩解，综合案件的全部事实和证据，最后依法作出是否批准留置措施的决定。从程序要件来看：根据《监察法》第 41 条规定，调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当根据规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录影，留存备查。目前，同步录音录影在中刑事诉讼程序已经作为一项重要的证据使用，不仅可以使口供加以固定，确保证据的稳定性，更体现对犯罪嫌疑人的人权保障，增强办案人员依法规范执法的意识。根据《监察法》第 43 条第 1 款规定，监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。根据《监察法》第 43 条第 2 款规定，留置时间不得超过 3 个月，在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过 3 个月，省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准，监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。根据《监察法》第 43 条第 3 款规定，监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合，公安机关应当依法予以协助。在实践中，长期以来就存在着推诿以及其他不配合的情形，正因为如此，要提升行政执法的品质和社会满意度，就必须完善行政执法中的行政协助制度。当前，尚未有统一的行政程序法典，相关行政协助的规定散见于各个行政法规。根据《监察法》第 44 条第 1 款规定，对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。在留置期间，通知被留置人员所在单位和家属的目的是保障被留置人员的知情权，以便可以更充分行使相关权利，包括聘请辩护律师等。根据《监察法》第 44 条第 2 款规定，监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。在留置期间，被留置人员的基本人权是要得到保障的，因为在被法院确定有罪之前均推定为无罪，必须受到监察机关公正的待遇。因此，监察法应明确规定：在作出留置决定后，应告知被留置人员涉嫌犯罪的罪名，被指控的事实和被采取留置措施的理由；在留置过程中，保障被留置人员的饮食，合理的安排被留置人员的讯问时间和时长，保障被留置人员必要的休息时间，并提供相应的医疗服务，保障被留置人员健康的权利。根据《监察法》第 44 条第 2 款规定，讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长。此条是根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8 条规定而来。在当前的职务犯罪等案件中，直接采取冻、饿、晒、烤等刑讯逼供方式取证的已不多见，较为常见的正是疲劳审讯之类的以精神强制、精神折磨为特征的变相刑讯逼供，在此类情况下，认定侦查机关是否使用了疲劳审讯，也就成为判断是否需要排除非法证据的关键。实务中，各地法院在审判实践中作法也不一致，有必要进行明确规范。根据《监察法》第44 条第 2 项规定，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。将记录完结的讯问笔录，交由被讯问人阅读后签字，以确保笔录是被讯问人的真实意思表示，保证被讯问人的知情权。根据《监察法》第 44 条第 3 款规定，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。留置措施的采用，客观上限制和剥夺了被留置人员的人身自由，《刑法》中的自由刑的适用，同样是限制和剥夺公民的人身自由。通过留置期限与自由刑刑期的折抵，体现留置措施的法治属性和法律的公平正义。根据《刑事诉讼法》第一百七十条第二款规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。留置并非《刑事诉讼法》规定的强制措施之一且人民检察院审查案件也尚需必要期限，因此，《刑事诉讼法》规定人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。另外，监察机关移送案件后，辩护律师应当立即开展阅卷、申请取保候审、会见当事人、提交律师意见等辩护工作。

　　从其他规定来看：根据《监察法》第29条规定，依法应当留置的被调査人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。通缉范围超出本行政区域的，应当报请有权决定的上级监察机关决定。根据《监察法》第60条规定，监察机关及其工作人员有留置法定期限届满，不予以解除的，被调査人及其近亲属有权向该机关申诉。根据《监察法》第65条规定，监察机关及其工作人员违反规定采取留置措施的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。根据《监察法》第67条规定，监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。

　　其二、对留置措施程序规制的假想。为了使监察留置措施能够合法化运行，可以从以下几个方面对留置措施予以完善。首先，明确留置措施的技术性程序，保障其正当性。从大方向看，留置措施的适用要遵循法律的规定，适度使用，符合法律基本的比例原则，对被调查人给予充分的权利保障，即在留置期限上根据行为严重性考虑长短，而不是单一适用同一期限。对于被调查人来说，留置措施并非唯一的选择，且留置措施选用必须符合法定的前置条件，因此对一些不符合留置的被调查人，应当设置限制人身自由程度不同的调查措施。同时留置措施限制人身自由的留置场所必须明确。《监察法》并未明确指向场所设置，但实务调查贪腐类案件具有隐秘性，一般在纪委指定地点进行存在不足，因此明确留置的场所成为当务之急。总而言之，对留置措施的适用条件、提请留置的程序、决定程序、决定的人员和方式、通知家属的内容形式等一系列问题进行研究和明确是保证程序正当性的前提条件。其次，需要保障留置中被调查人的权利，规范救济程序。为了保障被调查人权利不被侵害，需要明确律师在留置措施中介入。为了维护正义、实现程序的平等，必须给予被调查人自我保护的渠道，因此可以参照刑事诉讼中犯罪嫌疑人在被采取强制措施之日起有权委托律师，可以强调律师在调查阶段参与的权利[6]。委托律师代替被调查人及其近亲属进行申诉可以起到保障人权和防止留置措施滥用的作用。明确申诉的具体程序，进一步明确具体的情形、方式、机关和层级。《监察法》规定对损害权益的行为被调查人可以申请国家赔偿，但是监察机关的性质使得留置措施错误是否适用《国家赔偿法》有待商榷，因此为了拓宽留置措施的救济方式，建立属于自己的特色的监察机关配套的国家赔偿责任，需要将国家赔偿法与监察中赔偿作出有效的连接。最后需要完善留置措施的内外部监督，形成体制保障。留置措施的行使可以从自我监督和外部监督结合进行规制。监察委员会设立自我监督体制，从留置措施的审批程序上设立上下级约束的体制。外部监督主要围绕留置措施的运行本身就需要人大的监督，不仅是对监察人员选任方面的监督。在留置过程中，要通过司法监督的方式对留置过程进行必要的审查。无论哪种监督，都需要着重对留置措施采用过程中的前提条件、行为规范及程序规范作出审查，对监察人员的行为，留置措施与其他程序之间有效的衔接作出审查，排除违法留置或者通过留置形成的非法结果，对监察机关在行使留置权过程中对当事人造成的损害进行积极的赔偿。

　　[1]马怀德.《国家监察法》的立法思路与立法重点.[J].环球法律评论，2017（2）：5-16

　　[2] 陈兴良.刑事法治的理念建构[M].北京：法律出版社.2002.27-29

　　[3] 陈瑞华.论国家监察权的性质.《比较法研究》2019年第1期

　　[4] 黄仁宇：《万历十五年》.自序

　　[5]甘新萍.监察留置场所法治化建设及规范化运行刍议[J].北京警察学院学报，2018（03:03）

　　[6]杨宇冠，高童非.监察机关留置问题研究[J].浙江工商大学学报，2018（05:69）