典型性案例评选活动2

　　典型性案例评选活动

　　李建华盗窃罪申诉审查案

　　【裁判摘要】

　　诈骗罪和盗窃罪、侵占罪是现实生活中很常见的三种侵犯他人财产权利的犯罪。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付财产而转移占有的犯罪，是表面上得到被害人同意的交付罪。盗窃罪，是违反被害人的意思，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，被告故意隐瞒被害人添加佣金，抽取其账户资金，将被害人占有的财物变为自己所有，因此不应构成侵占罪。本案表面上符合诈骗罪以隐瞒真相方式骗取大额财产的要件，但是受害人并未基于错误认识处分财产，即没意识到自己将某种财产转移给行为人占有。因此本案应以盗窃罪论处。

　　公诉机关：山东省莱芜市钢城区人民检察院。

　　被告：李建华，男，1985年1月20日出生，汉族，高中文化，河南省长葛市人。

　　辩护人：邢振军，山东棋山律师事务所律师。

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　　山东省莱芜市钢城区人民检察院以钢城检公刑诉（2014）39号起诉书指控被告人李建华犯盗窃罪，向莱芜市钢城区人民法院提起公诉。

　　公诉机关指控：被告人李建华冒用张航的名义到青岛华益金安投资理财公司济南分公司工作。被告人李建华向王伟介绍外汇交易业务，并劝说王伟投资。李建华给王伟在英国某交易平台开立交易账户，私自以王伟的名义向英国公司上海代表处申请添加了每手40美元的外佣。王伟投入5万美元进行外汇交易，李建华以张航的名义与王伟补签了委托理财协议，该协议中并没有提及外汇交易需要支付佣金的事实。被告人李建华通过上述方式，又分别联系了孙庆忠、李娜、潘春辉、赵秀焕等客户，均向客户隐瞒交易需要支付佣金的事实，私自添加每手40美元的外佣进行盈利。

　　被告人李建华共计获取交易外佣125318.40美元，折合人民币781444元。被告人李建华将上述部分资金用于消费和偿还欠款外，剩余投入外汇交易平台后亏损。

　　被告李建华辩解：自己添加外佣的目的是为了承担风险，偿还客户损失，并辩解自己拿到佣金没有偿还给客户，是因为协议没有到期，其还有足够时间从别的地方赚钱偿还客户本金和收益，不认为应当以盗窃罪追究其刑事责任。

　　辩护人邢振军辩护：对公诉机关指控被告人李建华犯盗窃罪无异议，但对指控盗窃数额有异议。王伟与李建华签订的委托理财协议还款期限未到，指控盗窃赵秀焕、李娜的两

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　　起案件，也因为协议不到期，公诉机关无确切证据证实李建华在到期之前一定无法返还。另外王伟与李建华签订了理财协议附加条款，对李建华私自添加客户佣金进行了事后追认，该起不应认定。考虑李建华具有坦白情节，有悔罪表现，建议对被告人从轻处罚。

　　莱芜市钢城区人民法院经审理查明：公诉机关提供的张淼、朱宏凯、李幸花等人的证人证言，被告人供述，被害人王伟、赵秀焕、李娜等人的陈述，书证，物证客观真实且能相互印证，对李建华私自在客户交易账户中添加外佣窃取他人财物予以确认。

　　莱芜市钢城区人民法院经审理认为：关于被告人辩解自己添加外佣，是为了承担风险，不应以盗窃罪追究其刑事责任的意见。经查，被害人委托李建华进行外汇交易时并未授权李建华可以抽取外佣，李建华并不享有对被害人账户资金的占有和控制权。关于辩护人提出公诉机关指控被告人盗窃王伟、赵秀焕、李娜三起，因理论上还存在按约履行的可能性，被告还有足够时间从别处赚钱偿还被害人的意见。经查，被告人在侦查阶段供述稳定一致，并有三被害人账户交易明细、被害人陈述、理财协议附加条款予以印证，均证实三被害人的交易资金早已亏损致无法继续交易，被告人尚有大额外债未能偿还，跑到外地躲藏，可以看出他既无偿还能力，亦无偿还行动，被告人的辩解没有事实依据；关于辩护人所称的事后追认，经查，附加条款的签订只是王伟在得知自己

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　　的资金被转走之后要求收回资金的一种事后救济行为，条款约定明确是自签订之日起王伟授权李建华抽取佣金交易，并非辩护人辩称的事后追认。辩护人有关李建华具有坦白情节，可以对其从轻处罚的意见，本院予以采纳，其他辩护意见不予采纳。被告人采取隐瞒被害人，私自发送申请添加高额外佣的手段，操作交易抽取被害人账户资金，并将获取的资金用于还债、消费或投入到自己的交易平台。客观上实施了秘密窃取的行为，主观上具有非法占有的目的，符合盗窃罪的构成要件。

　　据此，莱芜市钢城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：

　　被告人李建华犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2026年10月13日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）。

　　被告人妹妹李幸花不服一审判决，向莱芜市钢城区人民法院提起申诉，要求改判侵占罪。

　　莱芜市钢城区人民法院审查查明：李建华的供述、被害人陈述及双方签订的委托理财协议相互印证，证实李建华的权限仅是在保证被害人交易账户内资金安全的情况下进行外汇交易操作，被害人没有授权李建华抽取外佣。李建华并

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　　不享有对被害人账户资金的占有和控制权。李建华采取隐瞒被害人，私自发送加佣申请添加高额外佣的手段，操作每手交易抽取被害人账户资金，并将获取的资金用于还债、消费或投入到自己的交易平台。李建华与王伟签订附加条款，约定明确是自签订之日起王伟授权李建华抽取佣金交易，并不影响之前行为的认定。被告先后采取相同的手段，抽取被害人账户资金，三起协议虽未到期，但从被告人账户资金情况、被告陈述及被告躲藏行为可以得出被告无履行能力，也没有偿还意愿。

　　莱芜市钢城区人民法院审查认为：王伟等人将自己账户资金委托李建华投资理财，李建华对被害人账户内的资金，并不处于一种事实上占有的状态。而侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪是将自己已经持有的他人的财物据为己有的行为，因此，李建华不应定侵占罪。李幸花以李建华不构成盗窃罪，要求改判侵占罪为由提出的申诉意见，不予采纳。本案表面符合诈骗罪的构成要件，但是诈骗罪要求被害人产生错误认识，并基于错误认识处分自己的财产。只有在行为人没意识到自己将某种财产转移给他人占有时才构成诈骗罪。而本案中，被害人只是将账户资金委托李建华投资理财，并不是由其占有，因此不能以诈骗罪论处。结合全案证据，被告李建华故意隐瞒被害人，私自在客户交易账户中添加外佣，抽取被害人账户资

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　　金，客观上实施了秘密窃取的行为，主观上具有非法占有的目的，符合盗窃罪的构成要件。事实清楚，证据充分，其行为应以盗窃罪论处。

　　据此，莱芜市钢城区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条之规定，依法驳回申诉。

　　案例报送单位：莱芜市钢城区人民法院立案二庭

　　编写人：王健