刑事法治•洗钱罪张明楷：洗钱罪解读

刑事法治•洗钱罪

张明楷：洗钱罪解读

【一、洗钱罪的概念与法益】

洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

通说认为，“洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动”。①｛王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2013年第5版，第488页。｝这一观点的根据是，刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”中，因而直接表明，洗钱罪的法益首先是国家的金融管理秩序。另一方面，洗钱罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益，而犯罪所得及其产生的收益是需要由司法机关依法追缴（包括追缴后返还给被害人）、没收的。洗钱行为无疑妨害了司法机关依法进行追缴、没收，所以洗钱罪的客体也包括司法机关的正常活动。

可以肯定的是，金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。虽然一般来说，洗钱行为都会妨害司法，但这只是客观事实，并不意味着刑法规定洗钱罪是为了保护司法活动。例如，虽然诬告陷害行为都会妨害司法，但不能认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护司法活动。况且，刑法分则第六章将掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定为“妨害司法罪”，否认洗钱罪的法益包括司法活动，不会削弱刑法对司法活动的保护。换言之，当洗钱行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪时，按想象竞合处理，反而有利于发挥想象竞合的明示机能，有利于实现一般预防与特殊预防的目的。反之，如果认为洗钱罪的保护法益包括司法活动，就会导致洗钱罪成为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的特别规定，反而不利于发挥想象竞合的明示机能。不可否认的是，如果认为洗钱罪的法益只是金融管理秩序，那么，只有当行为主体是金融机构及其工作人员，或者行为人利用金融机构、或者利用金融领域的相关活动（手段）时，才能成立洗钱罪。诚然，这样的观点会使洗钱罪的成立范围有所缩小，但不会放纵犯罪，因为对于没有破坏金融管理秩序的掩饰、隐瞒行为，完全能够以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。②｛本书第四版认为，只要行为侵犯了金融管理秩序或者妨害了司法，就可以成立洗钱罪。｝

【二、洗钱罪的犯罪构成】

1.构成要件

（1）行为主体既可以是自然人，也可以是单位。问题是，上游犯罪人自己实施洗钱行为的（即“自洗钱”）是否成立洗钱罪？本书采取否定说。否认上游犯罪者可以成为洗钱罪的行为主体，并不是因为洗钱行为是不可罚的事后行为，而是因为否定说符合罪刑法定原则。从立法论上来说，将“自洗钱”规定为洗钱罪或许更合适，但在解释论上，只能在刑法条文规定的范围内确定行为主体范围。刑法第191条的规定明显采取了否定说。一方面，刑法第191条规定“明知是毒品犯罪……”。之所以强调“明知”，就是因为洗钱者不是上游犯罪人。另一方面，第191条一处使用“提供”、三处使用“协助”概念，这本身就说明本罪行为仅限于“帮助”他人洗钱，“自洗钱”被排除在外。

（2）洗钱罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。对此，应作广义理解。犯罪所得包括犯罪行为的直接所得与间接所得，还包括犯罪行为所取得的报酬。例如，帮助他人实施金融诈骗犯罪所获得的报酬，也是犯罪所得。“产生的收益”既包括上游犯罪所得产生的收益，也包括没有犯罪所得的上游犯罪行为直接产生的收益（参见后述内容）。

根据第191条的规定，上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。”

毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的犯罪，对此，没有必要再作限制解释。因为刑法第191条明文规定的毒品犯罪，当然包括了所有的毒品犯罪，刑法理论不能没有根据地随便限制毒品犯罪的范围。例如，帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗所获得的报酬，因为包庇毒品犯罪分子而从被包庇者那里获得的报酬，也都应当认定为毒品犯罪所得。

黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪，是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及其成员为主体实施的各种犯罪。所以，不能简单地认为财产犯罪不是洗钱罪的上游犯罪。因为黑社会性质组织、恐怖活动组织及其成员所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益，仍然是洗钱罪的对象。

走私犯罪是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。

贪污贿赂犯罪究竟包括哪些犯罪，还值得讨论。第一，刑法第63条的非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，能否成为洗钱罪的对象？本书持肯定回答，理由如下：刑法第191条所表述的是“贪污贿赂犯罪”，而没有直接采用刑法分则第八章的章名“贪污贿赂罪”。故不能将“贪污贿赂犯罪”等同于分则第八章的“贪污贿赂罪”。我国刑法规定的上游犯罪范围比较窄，在不违反罪刑法定原则的前提下，宜对上游犯罪作扩大解释。第二，职务侵占罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？本书持否定态度。因为在我国刑法中，职务侵占罪与贪污罪完全属于两个不同的概念，将职务侵占罪归入贪污罪中，有违反罪刑法定原则之嫌。第三，挪用公款罪是否属于上游犯罪？本书认为，对此需要具体分析。所挪用的公款本身不是上游犯罪“所得”，因为挪用公款只是暂时使用公款，而不要求将公款据为己有。例如，A挪用公款在境外开公司，B知道真相帮助A将公款汇往境外的，不应当认定为洗钱罪。③｛基于同样的理由，协助高利转贷的行为人将贷款转入其他账户的，也难以成立洗钱罪（可能成立高利转贷罪的共犯）。｝但是，挪用公款行为产生的收益，则是上游犯罪产生的收益，能够成为洗钱罪的对象。例如，挪用公款存入银行的利息，可以成为洗钱罪的对象。其于同样的理由，因行贿所获得的财产，也能成为洗钱罪的对象。第四，隐瞒境外存款罪难以成为上游犯罪。因为隐瞒境外存款罪所处罚的是隐瞒不报的行为，而该隐瞒行为本身不可能有犯罪所得及其收益。

破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第四节与第五节所规定的犯罪。

洗钱罪的成立，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实成立，依法以其他罪名定罪处罚的，也不影响洗钱罪的认定。例如，只要上游犯罪人的行为符合破坏金融管理秩序犯罪或金融诈骗犯罪的犯罪构成，即使由于某种原因（如牵连犯、想象竞合犯、包括的一罪等）认定为其他犯罪时，其犯罪所得及其产生收益，也能成为洗钱罪的对象。

（3）行为分为五种类型：第一，提供资金账户。不仅包括提供银行的存款账户、储蓄账户，而且包括提供股票交易账户、期货交易账户等。提供资金账户，包括将自己现有的资金账户提供给上游犯罪人使用，将他人已有的资金账户提供给上游犯罪人使用，为上游犯罪人开设用于洗钱的资金账户。第二，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。既包括将实物（包括不动产）转换为现金、金融票据、有价证券，也包括将现金、有价证券转换为金融票据或者将金融票据、有价证券转换成现金，④｛将现金、有价证券等转换为实物的，宜归入下述第五种类型。｝还包括将此种现金（如人民币）转换为彼种现金（如美元），此种金融票据（如外国金融机构出具的票据）转换为彼种金融票据（如中国金融机构出具的票据），将此种有价证券转换为彼种有价证券。第三，通过转账或者其他结算方式协助资金转移。这是指通过利用支票、本票、汇票等金融票据或者采取汇兑、委托收款等结算方式，使上游犯罪所得及其产生的收益形式上成为合法收入，从而掩饰、隐瞒上游犯罪所得的非法来源及其不法性质。第四，协助将资金汇往境外。这是指帮助上游犯罪人将犯罪所得的资金或者作为犯罪所得产生的收益的资金，从境内汇往境外。其中的境外，不仅包括国外，而且包括我国的香港、澳门与台湾地区。第五，以其他方法掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。根据最高人民法院2009年11月4日《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱案件解释》）规定，这类行为主要是指：通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；通过其他方式协助转移转换犯罪所得及其收益的。

2.责任

本罪的责任形式为故意（包括间接故意），行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质的结果，并且希望或者放任这种结果发生。其中特别重要的是，行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益。《洗钱案件解释》规定，对于“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。此外，被告人将刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响洗钱罪“明知”的认定。

“为掩饰、隐瞒其来源和性质”，属于构成要件的内容，而不是洗钱罪的目的。易言之，掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，是洗钱行为的基本特征，当然也是故意的认识内容。亦即，行为人实施洗钱行为时，当然也认识到自己的行为是在掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。所以，不应当将“为掩饰、隐瞒其来源和性质”理解为洗钱罪的目的。

【三、洗钱罪的处罚】

根据刑法第191条的规定，犯洗钱罪的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5％以上20％以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5％以上20％以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

本条规定的“没收”包含了不同的内容：第一，对于贪污犯罪、金融诈骗犯罪的所得，黑社会性质组织实施的财产犯罪所得等，应当在追缴后及时返还给被害人，而不应当上缴国库。概言之，凡是有被害人的，应当将犯罪所得返还给被害人。这显然不同于“没收”的含义。第二，对于贪污犯罪、金融诈骗犯罪、黑社会性质组织等实施的财产犯罪所得的收益应当追缴并上缴国库，这属于没收。例如，行为人利用贪污犯罪所得购买房产后变卖房产所得的收益，应当没收。第三，对于没有被害人的犯罪，如毒品犯罪、走私犯罪、贿赂犯罪所得及其产生的收益，应当追缴并上缴国库，这也属于没收。不难看出，刑法第191条所规定的“没收”实际上与第的条的“追缴”基本上是一个含义。