【刑事法治•侵犯知识产权犯罪】侵犯知识产权犯罪实务精解（二）

刑事法治•侵犯知识产权犯罪

侵犯知识产权犯罪实务精解（二）

以陈某被控销售假冒注册商标的商品罪撤回起诉案为例

1.案情概述

广东步步高电子工业有限公司依法注册了“BBK”商标，核定使用商品范围包括移动电话。陈某租借一商铺，以虚构的瑞泰通讯设备公司名义从事手机销售。2010年4月，以每部390元的价格销售给他人“步步高”品牌“i508+型”和“K303+型”手机各40部，销售金额3.12万元。其间，又以同样的价格销售“步步高”品牌“i508+型”手机50部，销售金额1.95万元。两次交易的销售金额共计5.07万元。经鉴定，上述130部手机均系假冒“步步高”品牌手机，其中“i508+型”手机使用了“BDK”标识，“K303+型”使用了“BBK”标识。

公诉机关指控陈某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，后在审理过程中以证据不足为由撤回起诉，法院裁定准予撤回起诉。

2.争议焦点

本案的争议焦点在于“BDK”标识与注册商标“BBK”是否属于刑法中“相同的商标”，如是，陈某构成销售假冒注册商标的商品罪，应承担刑事责任；如否，陈某不构成犯罪，承担相应的民事责任即可。对此，存在以下观点:

第一种观点认为，本案中“BDK”标识与注册商标“BBK”显然不完全相同，但容易对公众产生误导，因此，关键在于判断“BDK”标识与注册商标BBK”在视觉上是否基本无差别。一般情况下，只要稍加注意，就会发现“DK”与“BBK”存在差别，故两者既不属于“完全相同”的商标，也不属于“基本相同”的商标。

第二种观点认为，“BDK”标识与注册商标“BB”属于近似商标，不属于刑法中“相同的商标”，因此，陈某销售使用“BDK”标识的假冒“步步高”品牌手机的行为，不属于销售假冒注册商标的商品的行为。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额，被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上的标准，其行为不构成犯罪，故公诉机关撤诉、法院准予撤诉的裁定是正确的。

第三种观点认为，比较“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故两者不属于刑法上的“基本相同”商但按照民法上对“近似商标”的要求，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定联系的意图十分明显，因此，两者应构成近似商标。尽管被告人的行为不构成犯罪，不需要承担刑事责任，但其行为属于民事侵权行为，应依法承担民事责任。

3.评析

本案中被告人销售的商品与权利人的商品均属于同一种商品即移动电话，因此本案的关键在于认定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于相同的商标。若认定为相同的商标，且销售金额在5万元以上的，构成销售假冒注册商标的商品罪；反之，则达不到数额较大，不构成犯罪。

本案中，涉案的注册商标为“BBK”，由广东步步高电子工业有限公司依法注册，受国家法律保护。被告人销售的手机既有使用“BBK”标识的，也有使用“BDK”标识的。对于使用“BBK”标识的，与权利人注册商标完全相同，这部分商品符合假冒注册商标的商品的要求。使用“BDK”标识的，显然可以排除与权利人注册商标“BBK”完全相同的情况，只能从“基本相同”的角度予以审查。

本案中，注册商标“BBK”系文字商标，文字商标的显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和注册商标在文字上的相似程度对于基本相同的认定具有重要意义。根据刑法及相关司法解释、规范性文件对“基本相同”的要求，文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，否则视觉上难以达到基本无差别的要求。例外的是英文字母或者拼音字母存在大小写的情况，视觉上有明显差别，但字母大小写仍然不能改变文字相同的事实，这正是《知产刑事意见》将这种情况列为“基本相同”的原因。据此，比较被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。反之，按照民法上对“近似”商标的要求，从形、音、义等方面比较“BDK”标识和注册商标“BBK”，两者在同一种商品上使用，均为三个大写字母，排列方式相同，首、尾两字母相同，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定联系的意图十分明显，因此，两者应构成近似商标。

综上，被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于相同的商标，贴附“BDK”标识的手机自然就不属于假冒注册商标的商品。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额，被告人的销售金额不足5万元，因此，被告人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。但被告人的行为属于民事侵权行为，应由民法予以调整。

陈某、鲁某销售假冒注册商标的商品案

1.案情概述

2009年2月至2010年10月，鲁某在网上向陈某等人销售假冒“UGG”注册商标雪地靴，销售数额共计192万余元，其中销售给陈某的销售金额共计148万余元。陈某购得假冒的雪地靴后向境外客户销售，截至案发，累计销售金额237万余元。案发后，公安机关又在陈某办公场所及仓库查获假冒的“UGG”雪地靴458双，价值39万余元；在物流公司查获陈某委托该公司送货的假冒的“UGG”雪地靴911双，价值79万余元。

对于此案，陈某、鲁某销售的雪地靴上使用了UGG商标，即由“UGG变体+ australia”组成。该商标虽然增加了“australia”字样，但属于国名，并非商标构成要素，应以UGG变体作为与“UGG”商标比对的基础，经过比对，两者在视觉效果上基本无差别，足以导致公众产生误认。据此，陈某、鲁某销售假冒注册商标的商品，销售金额特别巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，依法对陈某判处有期徒刑4年，并处罚金100万元；对鲁某判处有期徒刑2年6个月，并处罚金20万元。

2.争议焦点

本案中，“UGG变体+australia”商标与“UGG”注册商标存在细微差别，是否属于刑法中相同的商标，存在争议。

第一种观点认为，陈某销售的雪地靴上使用的是“UGG变体十australia”商标，该商标与“UGG”注册商标属于民法上的“近似商标”，不属于刑法中相同的商标，故陈某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。

第二种观点认为，在认定存在细微差别的商标是否“相同”时，应将商标本体作为比对基础。改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标相对比仅有细微差别，或者与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，应认定为刑法意义上相同的商标。实践中应把握好刑法上“相同的商标”和民法上“近似商标”的区别，不能随意将民法上的近似商标”认定为刑法上“基本相同”的商标。“UGG变体+australia australia”字样，但属于国名，并非商标构成要素，应以“UGG”变体作为与“UGG”商标比对的基础。经过比对，两者在视觉效果上基本无差别，故属于刑法中“相同的商标”，陈某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

3.评析

于本案中，“UGG变体+australia＂商标与“UGG”注册商标存在两方面的差别:第一，增加了文字内容“australia”；第二，对UGG”进行了变体。因此，需要对这两方面的差别进行分析判断。

首先，增加了内容的商标不可能与被假冒的注册商标“完全相同”，只能从“基本相同”方面进行分析。从《知产刑事解释》和《知产刑事意见》的规定来看，对于“基本相同”的适用，未排除增加内容的情形，但也未规定增加内容的情形，故对于增加内容情形下“基本相同”的判断，关键在于增加的内容是否属于商标构成要素。如是，则两商标在视觉上有差别，不足以对公众产生误导，不宜认定为相同的商标；如否，则两商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，宜认定为相同的商标。至于何为商标构成要素，可参考《商标法》第10条、第11条规定的不得作为商标使用不得作为商标注册的标志以及《商标法实施条例》第49条规定的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的标志。这些标志主要包括:（1）地名、国名；（2）国旗、国徽、军旗；（3）政府间国际组织的名称、旗帜、徽记；（4）官方标志、检验印记；（5）“红十字”“红新月”的名称、标志；（6）本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。本案中，被告人使用的商标在注册商标的基础上增加了文字内容“ australia”，而“australia”系外国国家名称，而国家名称、地名等并非商标构成要素，对商标的区分无关紧要，仅增加这一内容而其他方面都完全相同的商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，应认定为相同的商标。

其次，对于注册商标的变体是否与注册商标构成相同商标，应以二者是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导为判断标准。根据《知产刑事意见》第6条的规定，改变注册商标字母之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的，可以认定为相同的商标。本案中，被告人将“UGG”注册商标的字母间距进行了改变，使三个字母依序部分重叠，但不影响体现注册商标的显著特征，因此，“UGG”变体与“UGG”注册商标构成相同的商标。

综上，被告人使用的商标在注册商标的基础上增加的文字内容“australia”系外国国家名称，对商标的区分无关紧要，对“UGG”注册商标的字母间距进行的改变也不影响体现注册商标的显著特征。因此被告人使用的商标与“UGG”注册商标构成相同的商标。

销售假冒“福特”牌汽车零部件的定性

“福特”是注册驰名商标，销售假冒“福特”牌汽车安全气囊、大灯等零部件的行为，是否属于销售假冒注册商标的商品的行为，存在争议。下文以王某等人销售伪劣产品案对该问题进行探讨。

一、案情概述

2009年3月17日，闫某以北京中科汽车安全系统公司（未经工商登记注册）的名义与奚某签订购货协议。同年3月23日闫某在收到货款17250元后，从王某处购进15套假冒“福特”牌汽车安全气囊并将货物发送给奚某。同年4月14日，闫某在收到货款34500元后，再次从王某处购进30套假冒“福特”牌汽车安全气囊，并将货物发送给奚某。2009年4月28日，闫某介绍马某与奚某认识；同年5月15日，马某在收到货款52200元后，将261只假冒“福特”牌汽车大灯发送给奚某。2009年5月25日，王某经闫某介绍，与奚某签订购销合同；同年6月8日，王某在收到奚某支付的货款共计51750元后，将45套假冒“福特”牌汽车安全气囊发送给奚某。

案发后，上述安全气囊、汽车大灯均被查扣。经质量测试，被扣的安全气囊、汽车大灯不符合产品质量要求。马某赔偿了25万元。

生效判决认为，王某、闫某、马某销售伪劣产品，销售金额5万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪。三名被告人分别合伙实施犯罪，应按共同犯罪论处。王某、闫某、马某均自愿认罪，可分别酌情从轻处罚鉴于马某的具体犯罪情节和悔罪态度，可以适用缓刑。据此，对王某判处有期徒刑1年，并处罚金8万元；对闫某判处有期徒刑1年，并处罚金10万元；对马某判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金3万元。

二、评析

实践中，非合格产品往往存在假冒不伪劣、伪劣不假冒、假冒又伪劣三种形态。明知是假冒不伪劣产品而予以销售，销售金额数额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。销售伪劣不假冒产品，销售金额5万元以上的，以销售伪劣产品罪定罪处罚。对于销售假冒又伪劣产品即假冒伪劣产品，销售金额数额较大或者销售金额5万元以上，同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的，两罪之间系想象竞合，根据200年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，如果假冒不伪劣伪劣不假冒、假冒又伪劣产品系专营、专卖物品，行为人非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，还构成非法经营罪。

本案中，如何对三名被告人的行为进行定性，关键是看三名被告人所销售的汽车安全气囊、大灯等汽车零部件是否系专营专卖物品，是否存在假冒伪劣现象。首先，可以肯定这些汽车零部件不属于专营专卖物品，因此不构成非法经营罪。其次，需要认定这些汽车零部件是否属于刑法中的假冒产品。“福特”是注册驰名商标，其保护范围仅限于汽车整体，而不包括汽车的零部件。从民事角度看，尽管“福特”牌汽车安全气囊、大灯等汽车零部件未经注册，但由于对驰名注册商标实行跨类保护，汽车安全气囊、大灯等汽车零部件与汽车整体应属于类似商品，假冒未经注册的“福特”牌汽车安全气囊、大灯等汽车零部件或者明知是假冒的而予以销售的行为均构成商标侵权。从刑事角度看，由于刑法中的“假冒”系“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，也就是说刑法对驰名注册商标和普通注册商标的保护力度是一样的，既要求“同一种商品”又要求“相同的注册商标”。因此，假冒未经注册的“福特”牌汽车安全气囊、大灯等汽车零部件的行为，不属于刑法中的“假冒”行为，这些汽车零部件不属于刑法中的假冒产品，销售非假冒产品当然不构成销售假冒注册商标的商品罪。第三，需要认定这些汽车零部件是否属于刑法中的伪劣产品。本案中的汽车安全气囊、大灯等汽车零部件产品质量不合格，属于伪劣产品。三名被告人明知是伪劣产品而销售，销售金额在5万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪。综上，以销售伪劣产品罪对三名被告人判处拘役6个月至1年有期徒刑不等刑罚、并处相应罚金的判决定性准确、量刑适当。

未销售侵权产品的价值认定与规范

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”实践中，对于已经销售的侵权产品的价值，应当按照实际销售价格认定以及对于未销售的侵权产品的价值认定，有标价的按照标价计算，一般没有争议。但是未销售的侵权产品往往没有标价，实际销售的价格也因没有相关的销售记录而很难查证。此时如何计算价值，尽管司法解释明确了两种方法，即按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算或者按照被侵权产品的市场中间价格计算，但这两种方法所得出的犯罪数额往往反差大，导致罪刑失衡甚至倒挂，不仅影响司法统一，也严重影响司法公正。鉴于此，本文通过实例反映当前对未销售侵权产品价值计算中存在的问题，并秉着司法公正和司法统一角度提出规范犯罪数额认定的方法。

一、问题:对未销售侵权产品价值的计算中存在司法不公和司法不统一

1.按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算或者按照被侵权产品的市场中间价格计算得出的犯罪数额反差巨大导致罪刑失衡甚至倒挂

（1）李某销售假冒注册商标的商品案

李某租借服饰市场地下一层商铺销售箱包、皮具等商品，执法人员在商铺内查获李某待销售的“LV”“GUCCI”“CHANEL”等品牌的箱包、皮具等共计1500余件。经鉴定，上述箱包、皮具等均系假冒注册商标的商品，共计价值1107万余元。对于此案，李某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，查获的被侵权产品没有标价，没有曾经销售过的账册，李某的供述及相关的证人言也无法确定其实际销售价格，根据司法解释规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。李某已着手犯罪，由于意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。李某能如实供述犯罪事实，可以酌情从轻处罚。据此，对李某判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5万元。

（2）程某销售假冒注册商标的商品案

程某租借服饰城店铺后，雇用艾某、李某、张某、王某对外销售假冒世界名牌的箱包、皮夹、皮带、手表等商品，从中牟利。艾某、李某、张某、王某明知销售的商品系假冒注册商标的商品，仍予以销售或为销售提供便利。执法人员在店铺内当场查获假冒的“LV”“ GUCCI＂＂“CHANEL”等品牌皮夹625个、皮带32根，“OMEGA”“CK”等品牌手表742块。经鉴定，上述箱包、皮夹、皮带、手表共计价值38万余元。对于此案，程某纠集艾某、李某、张某、王某，销售明知是假冒注册商标的商品，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。本案系犯罪未遂，对程某、艾某、李某、张某王某可以减轻处罚。程某系主犯；艾某、李某、张某、王某系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于程某、王某有自首情节，依法可以从轻处罚；艾某、李某、张某均能自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，对程某判处拘役5个月，缓刑5个月，并处罚金700元；对艾某判处拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金5000元；对李某判处拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金4000元；对张某判处拘役3个月，缓刑3个月并处罚金4000元；对王某判处罚金3000元。

（3）比较

上述两个案例中，被告人均是销售假冒的名牌产品，销售地点也相差不大，销售产品的件数差不多，案例二中甚至件数更多，对犯罪数额的认定反差巨大，案例一的犯罪数额是案例二的约30倍。之所以犯罪数额反差如此之大，原因在于案例一中系按照被侵权产品的市场中间价计算犯罪数额，而案例二中是按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算犯罪数额。因为不同的计算方法，直接导致犯罪数额不同甚至反差巨大，也直接导致轻重不同的刑事责任，甚至轻重的倒挂。

2.按照实际销售的价格计算既遂情形的犯罪数额和按照被侵权产品的市场中间价格计算未遂情形的犯罪数额，可能造成同类案件量刑之间的不协调甚至倒挂

如果甲的侵权产品以低价全部销售出去，并且能够查清其实际销售价格，则只能按照实际销售价确定犯罪数额，这样其犯罪数额往往很低；而如果乙的侵权产品尚未销售（侵权产品的数量与甲相同），且没有标价，也无法查清其实际销售价格的，则只能按照被侵权产品的市场中间价计算犯罪数额，此时犯罪数额往往非常高，对其处罚就要重。就社会危害性而言，甲既遂，乙未遂，甲的社会危害性理应大于乙，但在处罚上，因为乙的犯罪数额大，将承担比甲更重的刑事责任，这种未遂的刑事责任重于既遂的现象，显然不合常理。

3.按照被侵权产品的市场中间价格计算犯罪数额，容易导致罚金刑适用中的尴尬

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。”由于尚未售出被侵权产品，系犯罪未遂，无违法所得，此时只能按照非法经营数额确定罚金数额。非法经营数额即货值金额，如按照被侵权产品的市场中间价格计算货值金额，并由此确定罚金数额，势必造成天价罚金的问题。一方面被告人无力承担，造成空判；另一方面普通群众也难以接受，容易给司法公正司法权威造成负面影响。实践中，为避免天价罚金，法院往往突破司法解释规定，酌情确定罚金数额，这又造成有法不依的尴尬局面。

二、原因:没有标价或者无法查清实际销售价格的按照被侵权产品的市场中间价格计算犯罪数额，一般欠缺合理性

实践中，从进货价格和销售价格看，相当一部分不可能以被侵权产品的市场中间价格销售，而是以明显低于被侵权产品的价格销售，即“以假卖假”，其间相差的价格是十几倍、几十倍甚至上百倍。而且购买者也往往知道其购买的是冒牌产品，属于“知假买假”。如假冒“LV”包的市场价格一般在数千元至数万元间，而实际销售的价格可能仅几百元甚至一两百元。如果按照同类正品的市场中间价认定犯罪数额的话，数额相当巨大。但是按照实际销售价格计算，则销售金额大幅度降低。因此，没有标价或者无法查清实际销售价格的，径行按照被侵权产品的市场中间价格计算犯罪数额，一般情况下欠缺合理性，容易造成量刑畸重，也导致同类案件因为按照不同的方法计算犯罪数额，出现司法不公和适法不统一现象。

为了司法公正，司法裁判中也尽量采用以实际销售价格计算未销售侵权产品的价值。如在审理一起销售假冒国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品案件中，一审按照被侵权产品的市场中间价认定涉案货值金额为46万余元。二审中，被告人提供了一份送货单，用以证明侵权产品的实际销售价格，二审法院经查证属实后采纳了该份证据，根据送货单证实的部分侵权产品的实际销售平均价格重新计算了涉案货值金额，最终确认货值金额为27万余元，并据此减轻了被告人的刑罚。

但是，在大多数销售假冒注册商标的商品案件中，因为销售过程中未留下任何书面记录或者虽有销售记录，但被告人认为提出该证据可能自证其罪，对己更为不利，被告人未能提供证明实际销售价格的证据，致使法庭不得不采纳估价鉴定，并据此对被告人定罪量刑。

因此，要从根本解决按照被侵权产品的市场中间价格计算犯罪数额所导致的司法不公和司法不统一问题，有必要规范未销售侵权产品价值的计算方法。

三、对策:尽量按照实际销售平均价格或者被侵权产品的实际价值计算未销售侵权产品的价值

第一，对于尚未销售的侵权产品，尤其是在低端市场销售假冒高端名牌产品的，如果有标价的，应当按照标价计算价值。第二，如果没有标价，但同类侵权产品有部分已经销售出去的，应当结合被告人供述证人证言等相关证据尽可能查清实际销售的平均价格，按照实际销售的平均价格计算未销售侵权产品的价值。第三，如果实际销售的平均价格确实无法查清，对于“以假卖假”、消费者也是“知假买假”的，如果价格鉴定部门按照被侵权产品的实际价值作出鉴定的，可以作为定罪量刑的依据，因为这样鉴定出来的价格与《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”更加吻合，不会与之反差太大，更加符合立法原意，但在适用未遂条款时一般应对行为人从轻处罚。第四，如果价格鉴定部门按照被侵权产品的市场中间价鉴定出侵权产品的价值，则在适用未遂条款时一般应对行为人减轻处罚，以做到罪责刑相适应。

原文载《新型经济犯罪实务精解》，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P229—238.

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。