【刑事法治·商业秘密保护专题】侵犯商业秘密罪损失的认定

侵犯商业秘密罪损失的认定

裁判要旨

侵犯商业秘密罪中不同行为对应不同的损失计算方式。其中，违约披露、实施他人商业秘密的，损失数额可根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，在权利人因被侵权造成销售量减少的总数受市场因素影响难以确定时，权利人销售利润损失依据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润的方式计算，对于以侵权为业的犯罪行为，权利人每件产品的合理利润应认定为毛利润。以不正当手段获取权利人的商业秘密未实际使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失。

基本案情

浙江省宁波市人民检察院以被告人郑某某、丘某某犯侵犯商业秘密罪，向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：音王电声股份有限公司（以下简称音王公司）对“最佳的压缩器”技术信息和卡迪克调音台“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”技术信息（以下简称“卡迪克调音台三项技术信息”）等商业秘密享有相关权利。1.2016年至2019年，时任音王公司研发部门负责人的被告人郑某某与时任音王公司电子工程师的被告人丘某某以及时任音王公司电子辅助设计师的文某某（另案处理）、郑某某外甥贺某（另案处理）等人利用音王公司“最佳的压缩器”技术试产样机、共同出资另组公司、生产并销售利用上述技术生产的紧凑型数字调音台牟利。至2019年11月案发，郑某某等人利用郑某某带出的“最佳的压缩器”技术信息共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失达91.43万元。2.2018年4月、5月，被告人郑某某隐瞒自己利用音王公司核心技术试验、生产同类产品，且即将离职的事实，向音王公司董事长王某1及王某1之女王某2提出，将卡迪克技术资料放于自己处备份。王某2在不明真相的情况下将包含“卡迪克调音台三项技术信息”等相关技术资料的U盘交给本无权掌握该项技术的郑某某。郑某某骗取上述资料后，随即交丘某某进行筛选并备份，以备将来生产相关产品时使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密的许可使用价值为182万元。综上，公诉机关认定被告人郑某某、丘某某侵犯音王公司商业秘密，其中郑某某造成音王公司损失数额达273.43万元，丘某某造成音王公司损失数额达91.43万元。指控的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据以及勘验、检查、辨认笔录等。

公诉机关认为，被告人郑某某、丘某某的行为均构成侵犯商业秘密罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条等规定定罪处罚。建议对被告人郑某某判处有期徒刑三年至五年，并处罚金人民币一百五十万元至三百五十万元；对被告人丘某某判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

被告人郑某某对起诉书指控的第一笔基本事实无异议，提出在第二笔指控事实中的三项商业秘密并非其骗取，而是被害单位音王公司董事长王某1授意王某2在法兰克福展会期间将载有上述商业秘密的移动硬盘交给其保管，起诉指控给被害单位造成损失182万元的依据不足。

被告人郑某某的辩护人认为，鉴定报告中确定的音王公司的毛利率不应视为其合理利润，不能将其作为侵犯“最佳的压缩器”商业秘密的损失计算依据；不应按照许可使用费的方式评估计算侵犯“卡迪克调音台三项技术信息”的损失金额。郑某某系初犯、偶犯，社会危害性不大，且到案后如实供述犯罪事实，系坦白，起诉书指控的郑某某第二笔犯罪事实未给权利人造成实际损失，故可从轻处罚。

被告人丘某某对起诉书指控的侵犯商业秘密事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人提出，丘某某系初犯，有坦白情节，能自愿认罪认罚，并取得被害单位的谅解，对丘某某适用缓刑不致危害社会。请求法庭采纳检察院的量刑建议。

法院经审理查明：

音王公司是全球音视频智能化集成产业龙头企业，是“最佳的压缩器”技术信息和卡迪克调音台“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”技术信息（以下简称“卡迪克调音台三项技术信息”）等商业秘密的权利人，其所研发的数字调音台产品于2019年获中华人民共和国工业和信息化部、中国工业经济联合会颁发的“制造业单项冠军产品”证书。

2016年底，时任音王公司研发部门负责人的被告人郑某某在参与项目期间，产生另立公司、利用音王公司“最佳的压缩器”技术自行生产数字调音台销售牟利的念头，并拉拢时任音王公司电子工程师的被告人丘某某以及电子辅助设计师文某某、郑某某的外甥贺某（均另案处理）入伙。上述四人为此建立微信群，就另立公司、出资等进行密谋。郑某某还安排贺某到音王公司学习数字调音台的相关技术操作。2017年，丘某某、文某某、贺某均向郑某某出资入伙。此后，郑某某、丘某某利用音王公司的技术设备暗地里试产样机，为另立公司做准备。其间，丘某某伺机窃取了“最佳的压缩器”技术的源代码。2018年，被告人郑某某、丘某某先后离职，利用郑某某离职时违反公司保密规定带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，生产侵权数字调音台。2019年，贺某受郑某某指使，在广东省惠州市注册成立惠州市辉特电子科技有限公司（以下简称辉特公司），利用“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台。后文某某从音王公司离职并入职辉特公司。至2019年11月案发，共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。

2018年4月至5月，被告人郑某某隐瞒其暗中利用音王公司核心技术自行试验、生产音王公司同类产品，且准备离职的真相，向音王公司董事长王某1及其女王某2谎称可将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份。王某2在不明真相的情况下将含有“卡迪克调音台三项技术信息”的资料交给本无权掌管该技术的郑某某。郑某某取得上述资料后，随即指使丘某某进行筛选并备份于移动硬盘中，以备使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”许可使用价值为182万元。

裁判结果

浙江省宁波市中级人民法院于2021年4月22日作出（2021）浙02刑初35号刑事判决：认为被告人郑某某、丘某某违反保密义务及权利人有关保守商业秘密的要求，使用权利人商业秘密，又以不正当手段获取权利人商业秘密，其中被告人郑某某给权利人造成损失273.43万元，属于造成特别严重后果，被告人丘某某给权利人造成损失91.43万元，属于造成重大损失，两人的行为均构成侵犯商业秘密罪。判处郑某某有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；丘某某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：本案侵权行为发生于2016年至2019年，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，鉴于2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》明确规定了侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额的计算方式，而此前就该问题相关司法解释未明确作出规定，故本案应当依照《解释（三）》的相关规定计算权利人的损失数额。

对于“最佳的压缩器”商业秘密，被告人郑某某等人主观上具有违反约定或违反权利人有关保守商业秘密要求的共同故意，客观上共同实施了侵犯该项商业秘密的行为，属于违约实施他人商业秘密的行为。关于损失认定，《解释（三）》第五条规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。考虑到音王公司销售量的减少可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王公司因被侵权造成销售量减少的总数，故音王公司因被侵权造成销售利润的损失可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。关于权利人每件产品合理利润如何确定的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑某某、丘某某等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王公司的毛利润作为销售利润来计算损失。故被告人郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×音王公司产品单价（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技术贡献度（38.74%）=91.43万元。

对于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密，被告人郑某某向音王公司董事长王某1隐瞒了其利用音王公司核心技术试产侵权产品且即将离职、准备另立公司的事实，以表忠心为由要求“保管”上述商业秘密，在取得商业秘密后，随即交给丘某某筛选、备份，以备后续使用，系以不正当手段获取商业秘密的行为。关于损失认定，被告人郑某某以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，应当根据《解释（三）》第五条第一款第（一）项规定，以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额。由于上述商业秘密无实际发生的许可使用费用，本案鉴定报告采取成本法和收益法对虚拟许可价值进行评估，分别为1143.5万元、182万元，最终采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。法院经审理认为，鉴定报告通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，与本案案情相符，对上述鉴定意见予以采信。

案例评析

侵犯商业秘密罪的损失数额直接关系定罪量刑，在侵犯商业秘密罪的认定过程中具有重要意义。但长期以来，损失的计算缺乏明确、统一的适用标准。2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《解释（三）》，根据不同侵犯商业秘密行为的社会危害程度，明确和细化不同行为对应的损失计算方式，统一了法律适用标准，为侵犯商业秘密各种行为的定罪量刑制定了有针对性、差异化的操作方案。那么，如何理解和适用《解释（三）》涉及侵犯商业秘密罪损失认定的相关规定，笔者认为可以从以下几个方面把握。

一、损失认定的前提是准确把握侵犯商业秘密的行为方式

侵犯商业秘密的行为具有多样性，包括以不正当手段获取他人商业秘密，违约披露、实施他人商业秘密等，在侵害方式上，有些是自己使用，有些则是披露并允许他人使用。[1]《解释（三）》第五条具体规定了以下几种行为方式：第一，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用；第二，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用；第三，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第四，明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露；第五，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失。从语义上看，上述规定中第三点至第五点的表述较为明了，内容理解不存在问题，但第一点和第二点中的“不正当手段”的内涵较为宽泛，需统一适用标准。

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百一十九条将侵犯商业秘密的“不正当手段”描述为“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。《解释（三）》第三条针对上述规定中的“盗窃”和“其他不正当手段”作了解析，规定“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘盗窃’。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘其他不正当手段’。”该规定具体化了刑法体系中的简单概念，便于刑法的适用，同时将“未经授权或者超越授权使用计算机系统等方式获取商业秘密的”手段明确定性为“盗窃”行为，而不再仅以保密协议等民事措施来追究员工采取上述手段获取公司商业秘密的责任，促进知识产权刑事立法与民事立法的有机统一，有利于多种保护方式的有效衔接。但是，该规定在列举贿赂、欺诈、电子侵入方式之后，加了个“等”字，给司法实践认定“其他不正当手段”留下了空间，为统一裁判尺度，认定“其他不正当手段”需注意以下两点：一是认定其他不正当手段的前提是行为人此前并不合法知悉、持有或掌握该项商业秘密；二是其他不正当手段的行为本身具有违法性，性质应当与盗窃、利诱、胁迫、贿赂、欺诈、电子侵入相当。

以本案为例，对于“最佳的压缩器”商业秘密，被告人郑某某等人主观上具有违反约定或违反权利人有关保守商业秘密要求的共同故意，客观上共同实施了侵犯该项商业秘密的行为，属于违约实施他人商业秘密的行为。对于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密，被告人郑某某向音王公司董事长王某1隐瞒了其利用音王公司核心技术试产侵权产品且即将离职、准备另立公司的事实，以表忠心为由要求“保管”上述商业秘密，在取得商业秘密后，随即交给丘某某筛选、备份，以备后续使用，系以不正当手段获取商业秘密的行为。

二、不同侵犯商业秘密行为对应的损失认定标准

侵犯商业秘密的行为多样，不同行为对权利人造成的危害程度不同，《解释（三）》根据罪责刑相一致原则，明确了不同侵犯商业秘密的行为对应不同的损失认定标准。

针对以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的行为。该行为损害了商业秘密的保密性而未损害其价值性，实质上是节省了行为人正常模式下取得商业秘密应支付的许可使用费，使权利人遭受本应收取而未收取的许可使用费的损失，该损失可按照该项商业秘密的合理许可使用费确定。第二，针对以不正当手段获取权利人的商业秘密后披露、使用或者允许他人使用的行为。该行为损害了商业秘密的保密性，导致权利人损失了本应收取而未能收取的许可使用费，同时损害了权利产品的市场份额，导致权利人丧失了销售权利产品的机会，产生的损失原则上根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。需注意的是，上述两种损失计算方式应就高计算，不能任选其一或叠加适用。第三，针对违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，以及明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的“二手”侵权行为。上述行为较不正当手段获取行为的社会危害程度相对更轻，通常导致权利人遭受销售利润的损失，该损失可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。第四，导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的侵犯商业秘密行为。该行为使得商业秘密丧失价值性，直接导致权利人丧失市场竞争优势，产生的损失可以根据该项商业秘密的商业价值确定，商业价值可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。值得注意的是，只有在丧失非公知性或者灭失情形下，才能依据研发成本确定损失，该计算方式不应扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。[2]另外，商业秘密权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

三、损失认定标准中损失数额的具体计算方式

关于合理许可使用费的计算方式。《解释（三）》并未限定合理许可使用费为实际发生的费用，故司法实践中可以包含鉴定评估机构测算的虚拟许可使用价值。笔者认为，实际发生的许可使用费和虚拟许可使用费不能任选其一适用，应优先适用更符合市场交易实际的实际许可使用费，只有在并未实际发生许可或实际发生的许可使用费明显不符合正常市场交易习惯，且商业秘密确实有许可使用价值的情况下，才有适用虚拟许可使用价值的必要。关于认定实际发生的许可使用费的问题，法院可依据权利人和被许可人的授权文本及相关许可费用支付凭证直接认定。关于如何采纳虚拟许可使用价值的问题，本案判决给出了一种参考指引。本案鉴定评估机构根据成本法和收益法分别进行评估，因被告人郑某某以不正当手段获取商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用，未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的价值性未丧失，故不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值，这一判决思路也与《解释（三）》关于仅在商业秘密丧失非公知性或者灭失情形下才能依据研发成本确定损失的规定相符合。鉴定评估机构采取收益法评估的虚拟许可价值，考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度、未来收益期内的收益额以及相关权利产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，鉴定评估意见科学、合理、审慎，法院予以采纳。另外，将商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为定案证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查。本案中，鉴定人到庭参加诉讼，就有关鉴定意见接受了公诉机关、被告人及辩护人的质询，符合刑事证据认定要求。

关于销售利润的计算方式。《解释（三）》明确规定侵犯商业秘密行为造成权利人销售利润的损失采取递进方式认定，即可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。销售利润中的销量可根据案件具体证据予以确定，但其中的合理利润该如何确定？本案判决给出了一种参考指引。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑某某等人以侵权为业，且音王公司为此付出了研发成本，如使用营业利润计算损失有失公允，故应当将音王公司的毛利润作为合理利润来计算损失。

关于补救费用的计算方式。补救费用的计算与其范围界定密切相关，实践中，补救费用应以与侵犯商业秘密行为之间具有直接因果关系为限，对于因权利人故意扩大损失或怠于采取补救措施而产生的相关费用，不应计入补救费用范围。另外，补救费用是为制止或减轻侵权行为带来的影响而支出的成本，律师费、鉴定费等为了更好地获得救济的成本也不应计入补救费用范围。

在损失数额的计算过程中，还需考虑涉案商业秘密的技术贡献率，即商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。

作者：浙江省宁波市中级人民法院 陈燕

来源：阿尔法案例库 《郑某某、丘某某侵犯商业秘密案》