孟宪英诉山东万拓节能建筑体系有限公司等债权人代位权纠纷案

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孟宪英诉山东万拓节能建筑体系有限

责任公司、张涛、枣庄市褚森中药材有限公司

债权人代位权纠纷案

    【裁判摘要】

　　代位权是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权，损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度。在代位权诉讼中，次债务人不能以债务人对其负有的债务向债权人主张相互抵销，只能另案向债务人提起诉讼主张权利。虽然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但这里的“抗辩”指的是次债务人对债务人享有债权是否真实、是否超过诉讼时效，以及合同履行中抗辩权的行使。而且对于合同履行中当事人互负债务抗辩权的行使，其所指债务系基于同一合同中约定的双方互负债务，而非基于不同法律关系产生的互负债务。代位权诉讼中，债权人是基于法律的规定，代位行使“债务人怠于行使的到期债权”，但债权人对于债务人的债务不予代位承受。因此，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。

　　原告：孟宪英，女，1960年3月4日出生，汉族，中国人寿保险公司枣庄分公司工作人员，住枣庄市市中区建国街东巷27号。

　　委托诉讼代理人：王淑政，山东明公律师事务所律师。

　　被告：山东万拓节能建筑体系有限责任公司，住所地：山亭区西集镇凤凰工业园。

　　法定代表人：刘津，总经理。

　　委托诉讼代理人：张捃焱，山东法扬律师事务所律师。

　　被告：张涛，男，1972年3月12日出生，汉族，枣庄市山亭区财政局工作人员，住枣庄市山亭区财政局宿舍。

　　第三人：枣庄市褚森中药材有限公司，住所地：枣庄市市中区孟庄镇杜庄村。

　　法定代表人：王秀美，董事长。

　　原告孟宪英与被告山东万拓节能建筑体系有限责任公司（以下简称万拓公司）、张涛、第三人枣庄市褚森中药材有限公司（以下简称褚森公司）因债权人代位权纠纷一案，向山东省枣庄市山亭区人民法院提起诉讼。

　　原告孟宪英诉称，褚森公司于2011年5月27日至2012年6月13日间，五次向孟宪英借款100万元，用于公司经营周转。万拓公司于2011年6月29日向褚森公司借款100万元，约定2个月内还清。同日，褚森公司将万拓公司借款中的80万元转账给张涛。2012年1月7日褚森公司将万拓公司为其出具的借条质押给孟宪英，作为延期还款的担保。该100万元债权现已到期。褚森公司对于到期的合法债权怠于行使，对孟宪英造成损害。故依照《合同法》第七十三条之规定，提起代位权诉讼，请求判令被告万拓公司、张涛共同偿还借100万元；                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       案件受理费、财产保全费及实际支出费用由第三人褚森公司承担。

　　被告万拓公司、张涛辩称，两被告和第三人褚森公司之间不存在债权债务关系，原告以债权人代位权纠纷起诉二被告不成立，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

　　第三人褚森公司述称，褚森公司在经营过程中缺少流动资金，先后数次向孟宪英借款100万元。案外人李国明、被告张涛与金融部门协商，以褚森公司名义向银行借款300万元，万拓公司为借款提供保证担保，但前提条件是借款中的100万元，须借给李国明、张涛使用。2011年6月29日银行将借款汇至褚森公司账户，褚森公司于同日将借款100万元转汇给李国明20万元、张涛80万元，为此，万拓公司向褚森公司出具100万元的借款收据，约定2个月内还款。因褚森公司无力偿还孟宪英的欠款，遂将万拓公司出具的借款收据质押给孟宪英。万拓公司的借款到期后，未向褚森公司偿还。

　　山东省枣庄市山亭区人民法院经审理查明：

　　2011年5月27日，褚森公司向孟宪英借款55万元，约定用期半年，并为孟宪英出具借条一份。借款到期后，褚森公司的法定代表人王秀美、经理晁初森于2012年1月7日将加盖万拓公司财务专用章的100万元的收据质押给孟宪英，作为延期还款三个月的保证。2012年2月13日至同年6月13日间，褚森公司又四次向孟宪英借款45万元，并分别为孟宪英出具了借条。2011年6月28日，经张涛、案外人李国明与枣庄市商业银行薛城支行（以下简称薛城商行）从中协调，褚森公司与万拓公司就共同借款达成协议，约定：以褚森公司的名义借款，以万拓公司的名义担保，在薛城商行借款300万元，由褚森公司使用借款中的200万元，万拓公司使用借款中的100万元。同月29日，薛城商行将借款300万元汇入褚森公司的账户，同日褚森公司依照用款合同约定将该笔借款中的100万元转汇给张涛80万元、案外人李国明20万元，万拓公司向褚森公司出具了100万元的收据（注明2月内还款）。万拓公司在约定的期限内未给付该100万元。

　　另查明，万拓公司于2012年11月20日偿还薛城商行借款本金100万元、利息235292.77元；2013年12月26日偿还薛城商行借款　本息1848760.67元。

　　山东省枣庄市山亭区人民法院认为：

　　褚森公司将合同约定的100万元借款转汇给张涛80万元、案外人李国明20万元，万拓公司就该款向褚森公司出具收据系对张涛、案外人李国明收款行为的认可。褚森公司与万拓公司就向薛城商行借款签订了用款合同，该合同约定了借款300万元，由褚森公司使用200万元，万拓公司使用100万元，万拓公司与褚森公司对内系共同借款行为，且万拓公司作为共同债务人已向薛城商行履行清偿义务。故孟宪英行使代位权没有事实和法律依据，对其行使代位权的请求，不予支持。

　　据此，山东省枣庄市山亭区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孟宪英的诉讼请求。案件受理费13800元、财产保全费5000元，总计18800元，由原告孟宪英负担。

　　孟宪英不服一审判决，向山东省枣庄市中级人民法院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决认定万拓公司与褚森公司向薛城商行系共同借款行为，并将万拓公司向褚森公司出具的100万元借条认定为收条，无事实和法律依据 。2011年6月28日褚森公司与万拓公司签订的合同不是共同借款协议，而是万拓公司向褚森公司借款的协议。万拓公司认可双方没有实际履行该借款合同，是双方为套取国家资金所签订的违法协议。原审判决认定万拓公司是褚森公司贷款的担保人无事实依据。褚森公司出借给万拓公司的80万元及20万元，不是褚森公司贷款中的100万元。薛城商行向褚森公司发放贷款的日期为2011年6月20日，金额为290万元。同日，褚森公司将该款转给了枣庄市双维商贸有限公司（以下简称双维公司），用途为货款。并非原审判决认定的2011年6月29日薛城商行将借款300万元汇入褚森公司账户，同日褚森公司依照约定将借款中的100万元转汇给张涛80万元，李明国20万元。2012年11月20日万拓公司向褚森公司账户汇入的两笔款项用途记载均为货款，并非偿还褚森公司的贷款本息。2013年12月26日万拓公司向褚森公司账户汇款1848760.67元，交易明细中虽备注了系代偿褚森公司的贷款，但无证据证明代偿的基础法律事实。该代偿款是否是偿还290万元的贷款亦无证据证明。二、原审判决适用法律错误。根据我国立法机关的立法本意及宗旨，将代位权之诉作为债权人为实现到期债权的保全措施（债的保全）。万拓公司于2012年8月30日收到法院送达的本案传票及起诉状，2013年12月26日仍向褚森公司偿还借款。即使万拓公司在诉讼期间向褚森公司履行了还款义务，也属于恶意行为，应认定为无效，不影响上诉人的代位权成立。三、原审判决混淆了借贷与担保两种法律关系。借贷关系与担保责任不是同一法律关系。本案中，假设万拓公司为褚森公司提供了担保，这种担保行为也是万拓公司为自己设定了一种法定义务，该义务的设定不能免除其与褚森公司之间的借贷关系。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，改判万拓公司向孟宪英承担还款责任或将本案发回重审。

　　万拓公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、代位权存在的基础是债务人与次债务人有真实的债权债务关系，而本案经一审已查明，褚森公司与万拓公司不存在债权债务关系，上诉人请求代位权没有事实基础。二、褚森公司贷款的到期日早于孟宪英一审起诉时间，银行有权依据借款及担保合同向万拓公司主张担保责任。万拓公司也有义务履行担保责任。万拓公司履行担保责任后，享有对褚森公司的追偿权，在双方互负到期债务的情况下，也可以主张抵销。并且，万拓公司的100万元借款来源于褚森公司向银行的贷款。万拓公司实际上只应归还100万元的借款本息，而实际上已将290万元的本金及剩余部分利息全部归还，足以抵销其向褚森公司的借款。假设孟宪英主张的代位权成立，导致的后果是万拓公司要多支出100万元，这显然违反了法律的公平原则。因此，孟宪英主张的代位权不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　张涛陈述称，褚森公司与万拓公司是共同借款关系，万拓公司向褚森公司借款100万元是双方按约定履行的。万拓公司已替褚森公司偿还了290万元的贷款本息。后期，万拓公司又用自己的厂房和设备作抵押向薛城商行借款400万元。贷款到期后，因万拓公司无力偿还该笔贷款，原股东将股权全部转让给现任股东。造成万拓公司现状的原因是替褚森公司偿还290万元的贷款导致的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

　　褚森公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

　　山东省枣庄市中级人民法院二审审理查明：

　　2011年6月20日，褚森公司与薛城商行签订编号为2011年枣商银薛流借字第0620061400002号《流动资金借款合同》，约定褚森公司向该行借款290万元；借款期限为2011年6月20日至2012年6月19日；借款利率为年利率12.62%；借款按月结息，到期一次性偿还本金。同日，万拓公司与薛城商行签订《保证合同》，自愿为褚森公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚金）赔偿金和实现债权的费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同签订当日，薛城商行向褚森公司发放贷款290万元。2011年6月29日，褚森公司将80万元汇至原审被告张涛的账户，20万元汇至案外人李国明的账户。当日，万拓公司向褚森公司出具100万元的收据一份，并加盖其公司财务专用章，收据中注明为借款（2月内还款）。在一审庭审中万拓公司的原法定代表人颜龙承认收到该100万元款项。原审判决关于2011年6月29日薛城商行向褚森公司发放贷款300万元，褚森公司按《合同》约定将其中的100万元转给万拓公司的事实认定错误，本院予以纠正。

　　另查明，本案一审立案时间为2012年7月23日。万拓公司收到一审法院送达的民事起诉状、开庭传票等法律文书时间为2012年7月25日。

　　二审查明的其他事实与一审相同。

　　枣庄市中级人民法院二审认为：

褚森公司于2011年至2012年间分五次向孟宪英借款（现金）共计100万元，褚森公司的法定代表人王秀美对该事实予以认可。因此，能够认定孟宪英与褚森公司之间存在100万元的借贷关系，该借贷关系合法有效，孟宪英对褚森公司享有100万元的到期债权。张涛系接受万拓公司的委托代万拓公司收取褚森公司汇入的80万元款项，其在本案中的行为属委托代理行为，所产的法律后果应由万拓公司承担，张涛不应承担民事责任。本案争议的焦点问题为：一、褚森公司对万拓公司是否享有100万元的到期债权；二、万拓公司能否以其为褚森公司履行担保责任对抗孟宪英的代位请求权。

关于争议焦点一，褚森公司对万拓公司是否享有100万元的到期债权。首先，对于万拓公司2011年6月29日向褚森公司出具的100万元收据的性质认定。从该收据注明的事由为“借款”及还款期限的约定来看，实为借条性质。2012年1月7日褚森公司在给孟宪英出具的借条中备注“延期使用三个月用万拓借条作抵押担保”，从该表述来看也是将该收据视为万拓公司向其出具的借条质押给孟宪英的。其次，该100万元款项是万拓公司向褚森公司的借款，还是其与褚森公司内部约定以褚森公司的名义向薛城商行的共同借款。从时间上来看，褚森公司向银行借款是2011年6月20日，而万拓公司与褚森公司签订共同借款的《合同》是2011年6月28日，即褚森公司向银行借款在前，褚森公司与万拓公司签订共同借款的《合同》在后。这显然不符合常理，正常情况应是双方先协商签订共同借款的合同，然后再以双方或一方的名义向银行申请借款。从借款数额来看，褚森公司向银行借款数额是290万元，《合同》中约定的共同争取借款的数额为300万元。因此，无论是从时间还是数额来看，都无法证明2011年6月28日的《合同》与褚森公司2011年6月20日的银行借款之间有何关联性。仅凭褚森公司与万拓公司签订的该份约定共同借款的合同，不能证明对于本案290万元的银行借款，双方对内是共同借款关系。通过对万拓公司向褚森公司出具的100万元收据性质的认定及褚森公司将该收据视为借条质押给孟宪英的事实，能够认定褚森公司与万拓公司之间存在100万元的借贷关系。该借贷关系合法有效，褚森公司对万拓公司享有100万元的债权，该债权在孟宪英主张代位权时已到期，且并非专属于褚森公司自身的债权。因此，原审判决关于万拓公司与褚森公司对内是共同借款关系的事实认定错误，二审予以纠正。

关于争议焦点二，万拓公司能否以其为褚森公司履行担保责任代偿的款项对抗孟宪英的代位请求权。如前所述，褚森公司与万拓公司之间的借贷关系成立，褚森公司对万拓公司享有100万元的到期债权。二审中已查明，褚森公司290万元的银行借款到期在前，孟宪英主张代位权诉讼在后。由于万拓公司为褚森公司提供的是连带责任保证，借款到期日即孟宪英提起代位权诉讼之前，万拓公司的保证责任即已产生。因此，万拓公司虽然是在一审诉讼期间代褚森公司偿还了290万元的借款本金及部分利息，但系其按照法律规定及合同约定应承担的保证责任，不属于恶意还款的情形。

对于万拓公司能否在本案中向褚森公司主张抵销权并对抗孟宪英的代位请求权的问题。二审法院认为，万拓公司的该项主张不能成立。理由一、万拓公司在本案中主张抵销权不属于抗辩的内容。虽然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但这里的“抗辩”指的是次债务人对债务人享有债权是否真实、是否超过诉讼时效，以及合同履行中抗辩权的行使。而且对于合同履行中当事人互负债务抗辩权的行使，其所指债务系基于同一合同中约定的双方互负债务，而非基于不同法律关系产生的互负债务。本案中，万拓公司主张的抵销债权系基于其为褚森公司提供担保，履行担保责任后对褚森公司享有的担保追偿权，显然与其向褚森公司的借款，不是同一法律关系。因此，不属于可以向债权人抗辩的内容，而是基于另一法律关系，提出的独立的诉讼主张，不应在本案审理范围之内。理由二、万拓公司在孟宪英提起的代位权诉讼中主张抵销权既无合同依据，亦无法律依据。代位权诉讼中，债权人是基于法律的规定，代位行使“债务人怠于行使的到期债权”，但债权人对于债务人的债务不予代位承受。因此，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。万拓公司在本案中，主张以其为褚森公司履行担保责任代偿的款项抵销其对褚森公司负有的100万元债务，从而免除其应向孟宪英承担的还款责任，无法律依据，应不予支持。理由三、代位权是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权，损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度。现无证据证明在孟宪英提起代位权诉讼前，万拓公司已与褚森公司就双方互负债务达成互抵的合意。孟宪英提起代位权诉讼时，褚森公司对万拓公司仍享有100万元的到期债权，孟宪英主张代位权符合法律规定的条件。而万拓公司对褚森公司享有的债权，万拓公司可以单独提起对褚森公司的诉讼，另行主张权利，而不能在本案中主张抵销。

综上所述，孟宪英对褚森公司享有合法的到期债权。同时，褚森公司对万拓公司亦享有合法的到期债权。因褚森公司至今未向孟宪英履行还款义务，又怠于向万拓公司主张其到期债权，损害了孟宪英的权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，孟宪英有权以自己的名义的代位行使褚森公司对万拓公司的债权。根据《最高人民法关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十条的规定，万拓公司应向孟宪英承担100万元的还款责任。在万拓公司向孟宪英履行清偿责任后，孟宪英与褚森公司、褚森公司与万拓公司之间的该部分债权债务关系即予消灭。综上，孟宪英的上诉请求及理由成立，二审予以支持；原审判决认定事实及适用法律错误，二审依法予以改判。

据此，山东省枣庄市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2012）山商初字（西集）第26号民事判决；二、山东万拓节能建筑体系有限责任公司于本判决生效后十日内偿还孟宪英100万元；三、驳回孟宪英对张涛的诉讼请求。一审案件受理费13800元，财产保全费5000元；二审案件受理费13800元，均由山东万拓节能建筑体系有限责任公司负担。

该判决已发生法律效力。

案例报送单位：枣庄市中级人民法院民二庭

编写人：孙梦

案件受理费、财产保全费及实际支出费用由第三人褚森公司承担。

被告万拓公司、张涛辩称，两被告和第三人褚森公司之间不存在债权债务关系，原告以债权人代位权纠纷起诉二被告不成立，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人褚森公司述称，褚森公司在经营过程中缺少流动资金，先后数次向孟宪英借款100万元。案外人李国明、被告张涛与金融部门协商，以褚森公司名义向银行借款300万元，万拓公司为借款提供保证担保，但前提条件是借款中的100万元，须借给李国明、张涛使用。2011年6月29日银行将借款汇至褚森公司账户，褚森公司于同日将借款100万元转汇给李国明20万元、张涛80万元，为此，万拓公司向褚森公司出具100万元的借款收据，约定2个月内还款。因褚森公司无力偿还孟宪英的欠款，遂将万拓公司出具的借款收据质押给孟宪英。万拓公司的借款到期后，未向褚森公司偿还。

山东省枣庄市山亭区人民法院经审理查明：

2011年5月27日，褚森公司向孟宪英借款55万元，约定用期半年，并为孟宪英出具借条一份。借款到期后，褚森公司的法定代表人王秀美、经理晁初森于2012年1月7日将加盖万拓公司财务专用章的100万元的收据质押给孟宪英，作为延期还款三个月的保证。2012年2月13日至同年6月13日间，褚森公司又四次向孟宪英借款45万元，并分别为孟宪英出具了借条。2011年6月28日，经张涛、案外人李国明与枣庄市商业银行薛城支行（以下简称薛城商行）从中协调，褚森公司与万拓公司就共同借款达成协议，约定：以褚森公司的名义借款，以万拓公司的名义担保，在薛城商行借款300万元，由褚森公司使用借款中的200万元，万拓公司使用借款中的100万元。同月29日，薛城商行将借款300万元汇入褚森公司的账户，同日褚森公司依照用款合同约定将该笔借款中的100万元转汇给张涛80万元、案外人李国明20万元，万拓公司向褚森公司出具了100万元的收据（注明2月内还款）。万拓公司在约定的期限内未给付该100万元。

另查明，万拓公司于2012年11月20日偿还薛城商行借款本金100万元、利息235292.77元；2013年12月26日偿还薛城商行借款本息1848760.67元。

山东省枣庄市山亭区人民法院认为：

褚森公司将合同约定的100万元借款转汇给张涛80万元、案外人李国明20万元，万拓公司就该款向褚森公司出具收据系对张涛、案外人李国明收款行为的认可。褚森公司与万拓公司就向薛城商行借款签订了用款合同，该合同约定了借款300万元，由褚森公司使用200万元，万拓公司使用100万元，万拓公司与褚森公司对内系共同借款行为，且万拓公司作为共同债务人已向薛城商行履行清偿义务。故孟宪英行使代位权没有事实和法律依据，对其行使代位权的请求，不予支持。

据此，山东省枣庄市山亭区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孟宪英的诉讼请求。案件受理费13800元、财产保全费5000元，总计18800元，由原告孟宪英负担。

孟宪英不服一审判决，向山东省枣庄市中级人民法院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决认定万拓公司与褚森公司向薛城商行系共同借款行为，并将万拓公司向褚森公司出具的100万元借条认定为收条，无事实和法律依据 。2011年6月28日褚森公司与万拓公司签订的合同不是共同借款协议，而是万拓公司向褚森公司借款的协议。万拓公司认可双方没有实际履行该借款合同，是双方为套取国家资金所签订的违法协议。原审判决认定万拓公司是褚森公司贷款的担保人无事实依据。褚森公司出借给万拓公司的80万元及20万元，不是褚森公司贷款中的100万元。薛城商行向褚森公司发放贷款的日期为2011年6月20日，金额为290万元。同日，褚森公司将该款转给了枣庄市双维商贸有限公司（以下简称双维公司），用途为货款。并非原审判决认定的2011年6月29日薛城商行将借款300万元汇入褚森公司账户，同日褚森公司依照约定将借款中的100万元转汇给张涛80万元，李明国20万元。2012年11月20日万拓公司向褚森公司账户汇入的两笔款项用途记载均为货款，并非偿还褚森公司的贷款本息。2013年12月26日万拓公司向褚森公司账户汇款1848760.67元，交易明细中虽备注了系代偿褚森公司的贷款，但无证据证明代偿的基础法律事实。该代偿款是否是偿还290万元的贷款亦无证据证明。二、原审判决适用法律错误。根据我国立法机关的立法本意及宗旨，将代位权之诉作为债权人为实现到期债权的保全措施（债的保全）。万拓公司于2012年8月30日收到法院送达的本案传票及起诉状，2013年12月26日仍向褚森公司偿还借款。即使万拓公司在诉讼期间向褚森公司履行了还款义务，也属于恶意行为，应认定为无效，不影响上诉人的代位权成立。三、原审判决混淆了借贷与担保两种法律关系。借贷关系与担保责任不是同一法律关系。本案中，假设万拓公司为褚森公司提供了担保，这种担保行为也是万拓公司为自己设定了一种法定义务，该义务的设定不能免除其与褚森公司之间的借贷关系。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，改判万拓公司向孟宪英承担还款责任或将本案发回重审。

万拓公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、代位权存在的基础是债务人与次债务人有真实的债权债务关系，而本案经一审已查明，褚森公司与万拓公司不存在债权债务关系，上诉人请求代位权没有事实基础。二、褚森公司贷款的到期日早于孟宪英一审起诉时间，银行有权依据借款及担保合同向万拓公司主张担保责任。万拓公司也有义务履行担保责任。万拓公司履行担保责任后，享有对褚森公司的追偿权，在双方互负到期债务的情况下，也可以主张抵销。并且，万拓公司的100万元借款来源于褚森公司向银行的贷款。万拓公司实际上只应归还100万元的借款本息，而实际上已将290万元的本金及剩余部分利息全部归还，足以抵销其向褚森公司的借款。假设孟宪英主张的代位权成立，导致的后果是万拓公司要多支出100万元，这显然违反了法律的公平原则。因此，孟宪英主张的代位权不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张涛陈述称，褚森公司与万拓公司是共同借款关系，万拓公司向褚森公司借款100万元是双方按约定履行的。万拓公司已替褚森公司偿还了290万元的贷款本息。后期，万拓公司又用自己的厂房和设备作抵押向薛城商行借款400万元。贷款到期后，因万拓公司无力偿还该笔贷款，原股东将股权全部转让给现任股东。造成万拓公司现状的原因是替褚森公司偿还290万元的贷款导致的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

褚森公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

山东省枣庄市中级人民法院二审审理查明：

2011年6月20日，褚森公司与薛城商行签订编号为2011年枣商银薛流借字第0620061400002号《流动资金借款合同》，约定褚森公司向该行借款290万元；借款期限为2011年6月20日至2012年6月19日；借款利率为年利率12.62%；借款按月结息，到期一次性偿还本金。同日，万拓公司与薛城商行签订《保证合同》，自愿为褚森公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚金）赔偿金和实现债权的费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同签订当日，薛城商行向褚森公司发放贷款290万元。2011年6月29日，褚森公司将80万元汇至原审被告张涛的账户，20万元汇至案外人李国明的账户。当日，万拓公司向褚森公司出具100万元的收据一份，并加盖其公司财务专用章，收据中注明为借款（2月内还款）。在一审庭审中万拓公司的原法定代表人颜龙承认收到该100万元款项。原审判决关于2011年6月29日薛城商行向褚森公司发放贷款300万元，褚森公司按《合同》约定将其中的100万元转给万拓公司的事实认定错误，本院予以纠正。

另查明，本案一审立案时间为2012年7月23日。万拓公司收到一审法院送达的民事起诉状、开庭传票等法律文书时间为2012年7月25日。

二审查明的其他事实与一审相同。

枣庄市中级人民法院二审认为：

褚森公司于2011年至2012年间分五次向孟宪英借款（现金）共计100万元，褚森公司的法定代表人王秀美对该事实予以认可。因此，能够认定孟宪英与褚森公司之间存在100万元的借贷关系，该借贷关系合法有效，孟宪英对褚森公司享有100万元的到期债权。张涛系接受万拓公司的委托代万拓公司收取褚森公司汇入的80万元款项，其在本案中的行为属委托代理行为，所产的法律后果应由万拓公司承担，张涛不应承担民事责任。本案争议的焦点问题为：一、褚森公司对万拓公司是否享有100万元的到期债权；二、万拓公司能否以其为褚森公司履行担保责任对抗孟宪英的代位请求权。

关于争议焦点一，褚森公司对万拓公司是否享有100万元的到期债权。首先，对于万拓公司2011年6月29日向褚森公司出具的100万元收据的性质认定。从该收据注明的事由为“借款”及还款期限的约定来看，实为借条性质。2012年1月7日褚森公司在给孟宪英出具的借条中备注“延期使用三个月用万拓借条作抵押担保”，从该表述来看也是将该收据视为万拓公司向其出具的借条质押给孟宪英的。其次，该100万元款项是万拓公司向褚森公司的借款，还是其与褚森公司内部约定以褚森公司的名义向薛城商行的共同借款。从时间上来看，褚森公司向银行借款是2011年6月20日，而万拓公司与褚森公司签订共同借款的《合同》是2011年6月28日，即褚森公司向银行借款在前，褚森公司与万拓公司签订共同借款的《合同》在后。这显然不符合常理，正常情况应是双方先协商签订共同借款的合同，然后再以双方或一方的名义向银行申请借款。从借款数额来看，褚森公司向银行借款数额是290万元，《合同》中约定的共同争取借款的数额为300万元。因此，无论是从时间还是数额来看，都无法证明2011年6月28日的《合同》与褚森公司2011年6月20日的银行借款之间有何关联性。仅凭褚森公司与万拓公司签订的该份约定共同借款的合同，不能证明对于本案290万元的银行借款，双方对内是共同借款关系。通过对万拓公司向褚森公司出具的100万元收据性质的认定及褚森公司将该收据视为借条质押给孟宪英的事实，能够认定褚森公司与万拓公司之间存在100万元的借贷关系。该借贷关系合法有效，褚森公司对万拓公司享有100万元的债权，该债权在孟宪英主张代位权时已到期，且并非专属于褚森公司自身的债权。因此，原审判决关于万拓公司与褚森公司对内是共同借款关系的事实认定错误，二审予以纠正。

关于争议焦点二，万拓公司能否以其为褚森公司履行担保责任代偿的款项对抗孟宪英的代位请求权。如前所述，褚森公司与万拓公司之间的借贷关系成立，褚森公司对万拓公司享有100万元的到期债权。二审中已查明，褚森公司290万元的银行借款到期在前，孟宪英主张代位权诉讼在后。由于万拓公司为褚森公司提供的是连带责任保证，借款到期日即孟宪英提起代位权诉讼之前，万拓公司的保证责任即已产生。因此，万拓公司虽然是在一审诉讼期间代褚森公司偿还了290万元的借款本金及部分利息，但系其按照法律规定及合同约定应承担的保证责任，不属于恶意还款的情形。

对于万拓公司能否在本案中向褚森公司主张抵销权并对抗孟宪英的代位请求权的问题。二审法院认为，万拓公司的该项主张不能成立。理由一、万拓公司在本案中主张抵销权不属于抗辩的内容。虽然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但这里的“抗辩”指的是次债务人对债务人享有债权是否真实、是否超过诉讼时效，以及合同履行中抗辩权的行使。而且对于合同履行中当事人互负债务抗辩权的行使，其所指债务系基于同一合同中约定的双方互负债务，而非基于不同法律关系产生的互负债务。本案中，万拓公司主张的抵销债权系基于其为褚森公司提供担保，履行担保责任后对褚森公司享有的担保追偿权，显然与其向褚森公司的借款，不是同一法律关系。因此，不属于可以向债权人抗辩的内容，而是基于另一法律关系，提出的独立的诉讼主张，不应在本案审理范围之内。理由二、万拓公司在孟宪英提起的代位权诉讼中主张抵销权既无合同依据，亦无法律依据。代位权诉讼中，债权人是基于法律的规定，代位行使“债务人怠于行使的到期债权”，但债权人对于债务人的债务不予代位承受。因此，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。万拓公司在本案中，主张以其为褚森公司履行担保责任代偿的款项抵销其对褚森公司负有的100万元债务，从而免除其应向孟宪英承担的还款责任，无法律依据，应不予支持。理由三、代位权是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权，损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度。现无证据证明在孟宪英提起代位权诉讼前，万拓公司已与褚森公司就双方互负债务达成互抵的合意。孟宪英提起代位权诉讼时，褚森公司对万拓公司仍享有100万元的到期债权，孟宪英主张代位权符合法律规定的条件。而万拓公司对褚森公司享有的债权，万拓公司可以单独提起对褚森公司的诉讼，另行主张权利，而不能在本案中主张抵销。

综上所述，孟宪英对褚森公司享有合法的到期债权。同时，褚森公司对万拓公司亦享有合法的到期债权。因褚森公司至今未向孟宪英履行还款义务，又怠于向万拓公司主张其到期债权，损害了孟宪英的权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，孟宪英有权以自己的名义的代位行使褚森公司对万拓公司的债权。根据《最高人民法关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十条的规定，万拓公司应向孟宪英承担100万元的还款责任。在万拓公司向孟宪英履行清偿责任后，孟宪英与褚森公司、褚森公司与万拓公司之间的该部分债权债务关系即予消灭。综上，孟宪英的上诉请求及理由成立，二审予以支持；原审判决认定事实及适用法律错误，二审依法予以改判。

据此，山东省枣庄市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2012）山商初字（西集）第26号民事判决；二、山东万拓节能建筑体系有限责任公司于本判决生效后十日内偿还孟宪英100万元；三、驳回孟宪英对张涛的诉讼请求。一审案件受理费13800元，财产保全费5000元；二审案件受理费13800元，均由山东万拓节能建筑体系有限责任公司负担。

该判决已发生法律效力。

案例报送单位：枣庄市中级人民法院民二庭

编写人：孙梦